从《经营者集中反垄断合规指引》出发认识经营者集中申报合规（下篇：几点认知和建议）[1]

一、 对于相关企业控制权的认定

在所有司法辖区，相关企业是否通过本交易取得了目标企业的控制权是分析相关交易是否触发经营者集中反垄断审查中所要考虑的重要因素之一。《指引》的第4条引用《反垄断法》第25条的规定，对中国法下取得控制权的形式提供了原则性、概念性的指引。即，经营者通过合并、取得股权、取得资产、通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其施加决定性影响。与之相对应的，《审查规定》第5条中列举了判断经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的因素，即：

（一）交易的目的和未来的计划；

（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（三）其他经营者股东（大）会等权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（四）其他经营者董事会等决策或者管理机构的组成及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（五）其他经营者高级管理人员的任免等；

（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；

（八）其他应当考虑的因素。

本《指引》第11条通过示例的方式为在收购少数股权情况下的控制权分析，提供了重要的额外指引。在该示例中，总局明确了对于目标企业的年度商业计划、财务预算、高级管理人员的任免等经营管理事项的单独否决权是判断控制权的关键因素。少数股权的持有者，即少数股东，如取得了上述否决权，则可以认为该少数股东很可能取得了对于目标企业的（共同）控制权。值得注意的是，与《指引》的征求意见稿相比，总局在《指引》的正式稿中对相关表述进行了调整，指出取得以上否决权虽为关键指征，却并不是充分条件，意味着少数股东很有可能取得控制权而非一定会至少取得共同控制权。在此种情况下，我们在进行控制权分析时还是应当结合《审查规定》第5条中的相关因素来做进一步的控制权分析。

实际上，一些其他司法辖区，例如欧盟，将对于公司实质性经营管理事项的单独否决权（veto rights）认为是控制权分析的决定性因素。总局在其他相关规定的草稿中也多次引入了类似的指引或者规定，但在最终稿中都被移除。例如，在2022年的《审查规定》草案中，相关的表述曾被引入，但是未出现在正式生效版本中。此次，总局在官方印发的《指引》中再次体现单独否决权对于控制权分析的影响，这不仅对于《审查规定》第5条的考虑因素是一个有益补充，也使得我们对于《反垄断法》第25条含义范围内的控制权或者施加决定性影响的概念的解释方式与其他国外司法辖区对于类似概念的解释更加趋同。这将为企业在进行跨国交易过程中在世界范围内的经营者集中审查申报工作时，带来更多的法律确定性和同一性，从而提高控制权分析的效率。

二、 对于复杂案件中经营者集中审查申报时机的把握

在相对较为复杂的交易中，交易各方经常遇到的一个问题是究竟应当在什么时候提交经营者集中审查申报，以及在获得申报审批之前，交易各方究竟能做什么、不能做什么。在跨国交易中，由于各司法辖区的规定各有不同，申报方往往需要统筹规划，提前制定周密的计划来协调在各司法辖区的申报时间，从而满足合规要求。特别是在设立全新合营企业（greenfield joint venture）时，交易方经常需要在合营企业正式运营前数年就着手相关准备工作，包括与潜在的投资人进行接触，为项目所必需的设备确定供货商，探索不同的融资方式的可能性等。往往在所有准备工作完成之后，交易各方才具备设立合营企业并进行经营者集中申报的条件。但是，这一系列准备过程中的有些工作，例如在谈判过程中与合作方交换敏感信息，可能被视为实施了集中，构成了所谓的“抢跑”而受到相关处罚。

《审查规定》第8条第3款列举出了判断是否实施集中的判断因素，包括但不限于是否完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。《指引》第13条也以在市场监管总局尚未作出经营者集中审查决定的情况下，完成合营企业登记注册手续，构成违法实施集中的案例进行了进一步说明。

此外，总局通过《指引》第12条的示例进一步说明了为同一经济目的，经营者之间确定发生的分步骤实施的收购交易，如果各步交易之间相互关联、互为条件，多步交易可能构成一项经营者集中。如果多步交易综合分析达到申报标准，需要向总局进行申报的时间点应在实施第一步前，而非在实际控制权发生转移的交易步骤前。

应当注意的是，以上《指引》第12条提供的指引与一些其他司法辖区的实践略有不同。因此，一些跨国交易的交易方需要仔细分析各司法辖区不同的规定，合理安排在各司法辖区提交经营者集中申报的实际日期，从而配合项目的进展。

三、 其他

《指引》中的其他示例和建议性措施同样对于企业经营者的经营者集中申报合规具有极强的指导性作用。例如，在第11条中的第二个示例再一次阐释了参与集中经营者的营业额计算应当包括该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和。通俗而言，营业额计算应当包括公司所述集团的营业额而非公司个体的营业额。

总体而言，我们认为《指引》的出台为企业经营者在提高反垄断合规认识和建设相关制度体系方面提供了很好的合规指导，同时也为国内外经营者在中国大陆的经营者集中申报提供了相对更为明确的指引。虽然《指引》并不具有强制性，但是总局通过示例的形式表达了在控制权分析方面与国际实践进一步趋同的实践趋势，以及在分步骤交易方面与其他司法辖区的不同。在此基础上，我们更有理由期待总局未来所出台的其他指引性文件能够为国内外企业经营者和本领域内法律从业人员提供更为明晰的指导和建议。