发送知识产权侵权警告函的几点建议
Global | 出版物 | January 2023
在发现涉嫌侵犯知识产权权利的行为时，权利人直接发送警告函或委托律所发送律师函（以下统称“警告函”）是常用的一种维权手段。但警告函并非可以随意发送，若发送的时机不恰当或者滥发警告函，不但不能起到打击侵权行为的目的，相反还可能招致一定的风险，例如证据的灭失，甚至是要承担消除影响1 、赔偿损失2等民事责任。
本文将就警告函发送前、发送时和发送后三个阶段分别给出几点建议，在发挥警告函作用的同时避免潜在风险的发生。
一、 发送警告函后的应对策略发送警告函前的准备工作
在发送警告函之前，或者是在发现存在涉嫌侵犯知识产权的行为时，建议权利人先做好以下准备工作。
- 查询涉嫌侵权人的基本信息。通过公开信息，查询涉嫌侵权人的企业规模、企业类型（制造者，还是仅为销售者）、过往的涉诉情况（尤其是涉知识产权的诉讼）等信息。正所谓知己知彼方能百战不殆。
- 搜集证据，分析侵权行为的性质、范围、严重程度等。首先，不是所有类型的知识产权侵权都适合发送律师函，比如涉及侵犯商业秘密类的案件，通常来说不建议发送律师函，以免打草惊蛇，让本来就难以取证的侵权行为变得更加隐蔽。其次，就小范围的、影响不大的侵权行为，发送低成本的警告函是一种比较优选的手段；但对于较严重的侵权行为，仅发送警告函可能是不够的（例如不能获得赔偿）。最后，发函之前还应通过公证等方式做好证据的固定工作，避免证据灭失。
- 确定期待达到的目的。维权手段的选择应围绕着想要达到的目的开展。鉴于警告函的作用有限，通常情况下难以获得损害赔偿，对于侵权规模较大的行为，可以直接起诉。不过，即便在此情形下，警告函的发送也可在一定程度上利于证明涉嫌侵权方的恶意3，有助于在诉讼程序中获得更高的赔偿额。
- 预判对方收到警告函之后的反应，并提前想好应对策略。在收到警告函之后，对方可能会有以下反应：a）积极配合，按照要求停止侵权；b）给予反馈，但否认侵权；c）不予任何反馈。其中，在出现情形b）和c）时，应事先想好是否要启动诉讼程序，尤其是针对情况b），以免对方先发制人，提起确认不侵权之诉并选择有利己方的管辖法院。
以上是一些概括的建议，实践中，还需结合个案进行具体分析。
二、 发送警告函后的应对策略发送警告函时的注意事项
做好上述准备工作之后，若决定发送律师函，在起草和发送律师函时，特别提醒注意以下事项，以避免被认定为滥用知识产权权利，或者被认定为构成不正当竞争（如商业诋毁），而承担民事责任。
- 警告函的接收对象。若将警告函发送给涉嫌侵权方以外的主体，比如其客户、经销商等，应谨慎对待。警告函的受众和传播范围越广，被认定为滥用知识产权权利、破坏竞争对手竞争优势的可能性越大，所面临的风险也越大。
- 警告函的发送方式。警告函通常是以邮寄或电子邮件的方式发送。若采用公开方式（如媒体、网站等），需特别谨慎。
- 警告函的内容。建议客观、清晰、明确地陈述权利基础、侵权行为和主张，避免不实、攻击性或贬损性的措辞。
另外，建议要求涉嫌侵权人签署《承诺函》，其中还可以约定违约责任。其优点在于：若对方配合署《承诺函》，则大概率而言会停止侵权行为，即便不停止或再次侵权，后续也有助于基于合同性质的《承诺函》请求违约责任；与侵权责任相比，违约证明难度更低；相反，若对方不签署也不停止侵权行为，后续如启动诉讼程序，有助于证明对方的侵权恶意，以请求更高的侵权赔偿或惩罚性赔偿。
三、 发送警告函后的应对策略
警告函发出之后，若对方没有在给定的时间内给予回复，建议先电话或邮件进行跟进。若对方坚决不配合，可以根据具体情形（包括证据质量、胜诉的概率、损失大小、涉嫌侵权人的支付能力等）考虑是否启动诉讼程序或行政投诉程序。当然，若对方主动提起确认不侵权之诉，也应积极应诉，并结合证据情况制定综合应对策略。
