对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》的修改意见

一、 内容修改

1、 第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】 劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。

    建议：删除“未休年休假工资报酬、”。

    理由：带薪年休假不属于劳动报酬，而是福利待遇。非因劳动者原因导致其未休法定带薪年休假而由用人单位按日工资（2倍）标准折算支付的所谓报酬，就本质而言亦非劳动报酬，而是对丧失法定福利的补偿，因此不宜适用上述特殊时效。退一万步，如保留现表述，应写清“未休法定带薪年休假”，以与许多用人单位额外给予的福利假相区分。

2、 第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】 达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

    建议：删除近末尾处的“等”字或者详列可以“参照适用”的其他争议。

    理由：如保留“等”字，日后势必导致最高人民法院和/或地方法院对本“解释”的再“解释”，给此类争议裁审实务造成混乱且不利于类案同判。

3、 第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】 （第二款）劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：……（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；……（第三款）用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

    建议删除上述两款，仅保留第一款并将本条条旨改为“【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的举证责任】”。

    理由：实务中，调整工作岗位和工作地点的情形十分复杂，总体上属单位用工自主权（已经受到法律和劳动合同的严格限制）范畴，司法机关不宜再过多干预。而且，调整工作岗位和地点是否属于（劳动条件的）“不利变更”、是否具有“歧视性、侮辱性”，劳资双方往往各执一词，司法机关难以判断。至于劳动者（客观上）是否胜任调整后的工作岗位，不宜作为调整工作岗位和地点之合法性（合理性）的考量因素，因为实际上难以事先判断；即使一定要判断，也是用人单位最有发言权；况且《劳动合同法》第四十条第二项已专门规定“不胜任”问题，也涉及调岗（或培训），没必要在因不胜任而调岗的老问题之外再创设因调岗而不胜任的新问题。

4、 第二十四条【劳动合同期满后继续用工责任】 （第三款）用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。

    建议：本款语焉不详，宜将“依法承受解除劳动合同法律后果”予以细化，比如“支付经济补偿”。

5、 第二十六条【特殊待遇问题】 用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。

    建议：对“住房等特殊待遇”应作出适当限定，比如增加除外规定（“具有工资、奖金性质的给付除外”）。

    理由：有的用人单位（尤其外企）将劳动者（通常为高级管理人员或专业技术人员）总报酬刻意予以拆分，规定或约定其中一部分属于所谓的“留任金”（或其他类似名目，下同），要求劳动者服务一定年限；劳动者提前离职的，单位要求劳动者返还上述“留任金”，个别地区的裁审机关居然支持单位的返还请求，实际上是支持用人单位变相设置超出《劳动合同法》规定的违约金，严重损害了部分劳动者的合法权益且造成实务中一系列混乱，比如个人所得税计算、退还问题。因为单位支付上述“留任金”时往往代扣、代收了个人所得税，且多为“打包”纳税即与当月“正常劳动报酬”一同计税；若干年后劳动者被判决返还所谓“留任金”，而判决中并未列明税款、法官实际上也不具有计算税款的能力、不掌握相关政策和操作口径，此类判决如何执行、各方如何进行税务处理是一大难题，“案结事未了”，当事人往往继续扯皮数年甚至衍生出税务行政复议或诉讼（退税有年限、操作主体或权限等要求，此类非常规退税十分复杂）。归根结底，即使不考虑恶意因素，这也是用人单位管理不善、制度设计不当造成的，其实质是变相拆分和克扣劳动者劳动报酬或绩效奖金、在未提供专业技术培训的情况下违法为劳动者设置服务期并变相主张违约金；司法机关绝不应为此种做法背书。

二、 文字性修改

1、 第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】 （第一款）用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。

（第二款）用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。

    建议：第一款末句修改为“……满一个月之日的次日……”；第二款末句修改为“……应当订立劳动合同之日的次日……”。

2、 第二十四条【劳动合同期满后继续用工责任】 （第二款）符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

    建议：首句改为“……符合订立无固定期限劳动合同情形的……”（“情形”亦可改为“条件”，前面也可加“法定”二字）。

    （齐斌毕业于北大法律系，曾于劳动部政策法规司法规处工作三年，参与过《劳动法》起草。现为最高人民检察院民事行政案件咨询专家、中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员、上海市律师协会劳动与社会保障业务研究委员会副主任、浦东新区政协委员、上海海事大学法律硕士专业研究生校外指导老师。齐斌主编的高校法学教材《劳动与社会保障法案例百选》于2021年6月出版）