让与担保概述及相关实务问题解析（上）
出版物 | July 2021
让与担保作为一种担保措施，具有设立简便灵活、担保物种类范围广、担保权人权利不易受到第三方损害等优势。然而，该制度曾在大陆法系国家受到较大争议，甚至被一些大陆法系学者贬为“私法领域的私生子”。在我国，让与担保从其在商事活动中出现到最终获得法律和司法实践的完全认可也经历了一个不短的过程。早在当年《物权法》草案阶段，曾有专门章节对让与担保进行规定，使其与抵押权、质权和留置权并列成为一种担保形式。可是，在2007年最终通过的《物权法》中却不见让与担保的踪影，这或许是由于当年立法机构认为让与担保的立法基础还未成熟，不少相关的问题尚存争议。但这并未遏制让与担保在各类商业交易中继续被广泛运用，并且，反而因其优势爆发出了强大的生命力。近十年，通过各级法院的判例、司法解释、法院系统的会议纪要等方式，让与担保制度在司法实践中被逐步予以承认和完善，最终让与担保在今年实施的《民法典》及其司法解释中获得“正名”。
本文拟结合近几年的司法实践及《民法典》的规定，对我国的让与担保制度做一个概述，并就实务中受关注度较高的部分问题进行分析。
一、中国法下的让与担保是一种什么样的担保？
根据2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》1（“九民纪要”）第71条与2020年12月31日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》2（“担保制度司法解释”）第68条，让与担保是指债务人或第三人与债权人订立合同，约定将相关财产形式上转移至债权人名下，债务人到期清偿债务的，债权人将该财产返还至债务人或第三人，债务人到期未能清偿债务的，债权人有权就该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的一种非典型担保安排。
通过剖析上述提及的法条，笔者认为中国法下的让与担保有以下几个特点 3：
（一）在担保设立之初担保物的所有权即发生转移
为完成让与担保的设立，债务人或第三人需依约定将相关财产的所有权形式上转移至债权人名下。值得注意的是，在实践中，还有另一种与让与担保类似却不尽相同的担保安排，即“后让予担保”。在该种担保安排中，债务人或第三人为担保债务的履行，与债权人签订让与合同，约定在债务人到期未能清偿债务的情况下，债务人或第三人须履行让与合同，将相关财产的所有权转让至债权人名下，由债权人就该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。该种担保安排与让与担保最为明显的不同在于，该种担保安排在设立之初并未转让财产的所有权，因此理论界往往称其为“后让与担保” 4，该担保形式不在本文讨论范围内。
（二）让与担保的目的在于担保债权的实现，因而在让与担保法律关系中存在一个相对应的主债权
让与担保的这一特点是区别其与真正的财产权转让法律关系的关键点 5。让与担保在形式上可能表现为财产权转让，但其与真正的财产权转让有本质上的差异，在法律后果上也会有重大不同。在《让与担保概述及相关实务问题解析（下）》中，我们将以股权让与担保为例，详细阐述让与担保与财产权转让的区别及所对应的不同法律后果。
（三）让与担保执行时需对担保物进行清算估价
根据相关法条，所谓清算估价简单来说就是需要对担保物进行折价，或者通过拍卖、变卖相关担保物的方式实现优先受偿。在实践中，当事人可能会在相关的合同中约定在债务人到期未能清偿债务之时，担保物的所有权直接归属于债权人用于偿还债务。此类约定就会形成所谓的“流质”。我们将在本文第二部分中详细阐述有关存在流质、流押条款的后果。
二、让与担保的合同效力
正如本文开头所述，在现阶段，让与担保的合同效力已经母庸置疑。在过去的司法实践中，让与担保曾因存在虚伪意思表示、违反物权法定原则或存在流质、流押条款等原因而被认定无效 6，但是，在近几年的案例中，法院的立场发生了转变 7，让与担保的有效性在司法实践中逐渐获得了认可，并最终在九民纪要中被予以确认。不过，笔者认为以下两个问题仍值得关注：
关于流质型让与担保
流质型让与担保，是指在让与担保的相关合同中约定了有关“流质”、“流押”的条款，即在债务人到期未能清偿债务之时，无需进行清算估价，担保物的所有权直接归属于债权人用于偿还债务。《物权法》考虑到公平和等价有偿等民法基本原则，从而明确禁止“流质”、“流押”，因此，在过去的司法实践中，经常出现因存在“流质”、“流押”约定而导致整个让与担保合同无效的情形。不过，在另一些过往的案例中，也可以看到法院尝试通过将本可能构成流质、流押的约定解释为另一种法律关系而避免无效的后果，体现了司法实践中对于“禁止流质/流押”的缓和态度。如今，民法典对于“流质”、“流押”问题终于有了一个明确的态度，根据《民法典》第401条与第428条中所确立的转化原则，如让与担保合同中出现“流质”、“流押”，则该约定应转化为一般担保的执行，即债权人有权经对担保物的清算估价后优先获偿，而担保合同其他约定的效力不受影响。
关于让与担保的从属性
让与担保属于非典型担保的一种，在《民法典》中被归类为其他具有担保功能的合同。因此，让与担保的效力也会受到担保合同效力从属性的影响，即主债权债务合同无效的，让与担保合同亦无效，且当事人无法通过约定的方式予以排除 8。
三、让与担保的物权效力及执行
根据担保制度司法解释第68条的规定，若当事人已根据合同约定完成财产权利变动公示，形式上将担保物转让至债权人名下的，让与担保即取得物权效力，债权人有权就相关担保物优先受偿。具体来说，即是动产担保物已经交付债权人、不动产或股权已经变更登记在债权人名下等等 9。
在获得物权效力之后，债权人即有权参照法律中关于担保物权的规定，就相关担保物，通过清算的方式实现优先受偿，具体来说，可以分为两种方式：（1）“归属清算型”，即债权人取得担保物的所有权，但需对担保物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人 10，及（2）“处分清算型”，即由债权人将担保物予以变卖，变现所得价款优先用于偿还债务，多余部分归属于担保人。在实践中，还存在当事人事先在合同中对于清算方式进行约定的情形，我们注意到该等事先约定往往得到法院的认可 11。
当然，除通过达成合意的方式处分担保物以外，债权人也可以根据《民事诉讼法》中规定的“实现担保物权”的特别程序行使权利，或选择向人民法院提起诉讼，要求对担保标的物进行折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。在另一方面，为了防止债权人以所有权人身份自居行使相关权利、或怠于行使担保物权导致担保人利益被侵害（如可以预见担保标的物价值随时间推移而减少或担保标的物价值相比于债权高出太多而债权人的怠于行权将导致担保人无法尽快拿回担保标的物的剩余价值），担保制度司法解释第68条特别明确，债务人也有权主动请求对该财产进行拍卖、变卖、折价用以偿还合同项下所欠债权人的债务。
宋闻高亦对本文有贡献。
