前瞻性解读：发改委外债新规征求意见稿下企业举借外债前景评析与建议
中国 | 出版物 | October 2022
2022年8月26日，国家发展和改革委员会发布关于《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》（简称“征求意见稿”）公开征求意见的通知，从征求意见稿的整体内容及起草说明来看，其旨在立足于2015年颁布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号）（简称“2044号文”）以及后续陆续发布的常见问题解答（简称“问答”），并结合这几年发改委的实践经验，进一步提升发改委对企业中长期外债管理的规范化、制度化、透明化、便利化水平，以促使企业境外融资得以健康有序地开展。公众意见反馈截止至2022年9月26日，管理办法生效后2044号文将废止。
1. 审核登记范围
征求意见稿针对借款主体及其所使用的债务工具这两个方面，延续了2044号文与问答中的实践要求，并细化了相关标准，为企业中长期外债审核登记的适用范围做出了更明确的规定。
- 债务工具：征求意见稿延续并细化了2044号文和问答的相关规定，将中长期外债定义为“1 年期（不含） 以上债务工具”，并在2044号文列出的债务工具种类基础上增列了中期票据、可交换债券、优先股和融资租赁。
- 直接借债：征求意见稿延用了2044号文中有关“境内企业及其控制的境外企业或分支机构”拟借中长期外债前需向发改委进行申请并完成相关外债登记手续的规定，同时新增了对“控制”的定义，明确其包括“直接或间接拥有企业半数以上表决权”和“虽不拥有半数以上表决权，能够支配企业的经营、财务、人事、 技术等重要事项”两种情况，这为中外合资企业及其他一些同时涉及中外投资且股权结构复杂的企业举借中长期外债是否需要向发改委进行申请的问题给出了更为清晰的引导。
- 间接借债： 本次征求意见稿中第一次明确给出了“境内企业间接在境外借用外债”的概念，这个概念的雏形曾在发改委的两次问答中先后以“中国自然人控制的境外实体”发行外债和涉及“红筹架构的企业”发行发债的表述出现过。本次征求意见稿并未直接延用之前的表述方式，而是新设了“境内企业间接在境外借用外债”的概念，并将其定义为“主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、 资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等”的情况。这个定义很明显将重点落在了借款主体所在集团整体而言在中国境内的经营活动、收入及资产比重，并试图站在贷款发放方的立场来判断借款人的信用是否主要受到中国境内经营活动、收入和资产的支撑。此表述较2044号文和问答，范围更广但更明确，避免了由于“红筹架构”本身界定模糊而导致的不确定性（比如借款人常会询问假设在融资发生前实际控制人已从中国国籍变更为外国国籍，或实际控制人已将企业实质资产装入海外设立的家族信托，该变化后的集团结构下，某一个境外实体的融资是否仍受到2044号文的规制）。但需要注意的是，征求意见稿未对“主要经营活动在境内的企业”给出更进一步的解释，若颁布的正式文件中仍保留此表述，则未来在判断是否构成境内企业间接发行外债时仍需针对个案进行审慎分析。
2. 审核登记制度及监管要求
本次征求意见稿中另一个重要的改动，就是将2044号文下的备案登记制更改为审核登记制，并明确允许审核登记机关，即发改委，退回未按时反馈的申请，或对不符合规定的申请出具不予审核通知。从目前发布的征求意见稿来看，未来发改委是否会对各项要求从严审核尚且未知，但值得注意的是，征求意见稿针对资金用途与企业资质做出了以下调整、更新和细化，我们预见未来企业向发改委申请完成外债登记时在这些方面可能会面临更强力的监管。
- 资金用途：征求意见稿重申并明晰了问答中有关资金用途的相关规定，要求资金使用应聚焦主业，配合落实国家重大战略和支持实体经济发展，不新增地方政府隐性债务，不得转借他人或用于弥补亏损、投机、炒作等，且明确规定资金用途需与审核登记的一致，不得挪作他用。
- 企业资质：针对企业申请外债的资质条件，除延续2044号文下有关企业需合规经营、资信良好、有合理外债风险防控机制等方面的要求之外，征求意见稿还要求企业现有债务未处于违约或者延迟支付本息的状态，并新提出针对企业及其控股股东和实际控制人，三年内不存在贪污、 贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的犯罪记录。
除上述外债事前审核阶段的调整外，在外债事中、事后监管方面，征求意见稿也对现行实践作出了较大的改动。总的来说，征求意见稿在2044号文宏观监测的基础上，进一步加强和细化了外债资金使用及偿付阶段的监管。如除了2044号文中规定的借用每笔外债提款后 10 个工作日内，企业需向发改委报送借用外债信息外，还要求企业在以下情形下向发改委进行信息报送：
- 《审核登记证明》有效期届满后 10 个工作日内，报送相应的外债借用情况；
- 每年 1 月末和 7 月末前 5 个工作日内，报送外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等；
- 如出现境内外债务偿付风险或重大资产重组等可能影响债务正常履约的重大情况，企业应及时报送有关信息并采取风险隔离措施。
3. 违规企业和中介机构的法律后果
相较于2044号文和后续发改委发布的相关指导意见，征求意见稿就违规企业及其负责人所面临的法律后果与相应惩罚措施给出了更为具体的规定。例如之前的“三次警示”中仅概括性提出若企业存在违规行为，会面临约谈、警告等惩罚措施。而在征求意见稿中，发改委针对各类违规行为设置了不同的惩戒方式及手段：
- 违规借用外债的，发改委将视情节轻重予以约谈、公开警告或暂停其开展或参与企业外债业务等惩戒措施。
- 企业申请材料和披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，发改委将予以警告。
- 通过隐瞒、欺骗、贿赂等不正当手段完成审核登记的，发改委应撤销审核登记证明。
除上述在征求意见稿中较为明确的企业违规后果外，征求意见稿的另一条规定也引发了外界对于企业其他违规后果的猜测——根据目前征求意见稿的内容，企业应凭所取得的《审核登记证明》办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续，金融机构不得为应获取而未获取外债《审核登记证明》的企业办理有关业务。该规定似乎在暗示未来获得发改委出具的有关中长期外债的《审核登记证明》可能会成为企业在外汇管理局或银行办理汇兑及相关业务的前提条件。这一点未来有待进一步观察。
对于为企业借用外债提供相关服务的中介机构，征求意见稿对其违规行为作出了更为具体的界定，并对中介机构设置了更有针对性的惩处措施。因而，可以预见的是，若未来颁布的正式文件中仍保留该等规定，中介机构出于满足勤勉尽责的要求，可能会对企业进行更为深入详尽的尽调。
4. 对于拟颁布的新规定的一些猜想以及现阶段给企业的一些建议
虽然目前征求意见稿尚在反馈征集阶段，但很可能会于2022年年内正式生效。从过往一些部级或副部级单位颁布的对于现有政策或制度产生重大实质性改变的部门规章或规范性文件来看，这些法规往往会在生效日后设有一段过渡期，以使相关主体有时间根据新的规定完成内部自查和纠正，避免在规定生效后发生直接违反从而导致严重后果。1虽然，目前的征求意见稿中并未设置新规定生效后的过渡期，但我们期待在新规定正式颁布之后，会有一段过渡期可供企业自查自纠，并允许企业根据新规定对于应登记而尚未登记的且已发生的中长期外债进行补充登记。2
在现阶段，针对已经举借或拟举借中长期外债的企业，我们有以下几点建议：
- 已根据2044号文递交且已完成2044号文下外债备案登记的企业：我们认为未来正式颁布的新规定不太可能对于新规定生效前已根据2044号文完成外债备案登记的企业的外债事前申请事宜产生溯及既往的效力，但新规定中新增的事中、事后监管要求很可能会适用于外债未还清的企业。因此，除了现有的每一次提款后的10个工作日内需向发改委进行报告外，这类企业需关注新规定下是否还应满足其他事中、事后的监管要求。
- 已根据2044号文递交申请但尚未完成2044号文下外债备案登记的企业：从我们目前正在处理的中长期外债备案登记的项目来看，发改委似乎仍在按照2044号文的要求审阅申请材料并办理相关登记，但不排除发改委可能会逐渐放缓办理速度甚至搁置备案申请。这类企业应当更加积极地与发改委沟通，迅速配合满足发改委提出的关于材料或信息补充要求，争取能在新规定正式颁布前完成外债备案登记，以免因新规定的出台打断已启动的外债备案登记申请程序，从而被要求重新准备申请材料。
- 在新规定生效前未曾完成2044号文下外债备案登记的企业，但其已经举借的中长期外债明确属于新规定下应完成外债登记的情形：由于2044号文及相关问答在一些问题上的规定不够清晰，有些企业可能在2044号文的框架下认为自身不构成举借受中国法律规制的中长期外债，因而一直未向发改委登记或报告。但在未来的新规定下，其举借的债务可能会被明确认定为应向发改委登记的外债。如我们在上文中提及的，我们预计政府部门可能会对新规定的实施设置一个过渡期，允许企业自查自纠，进行补充登记。因此，这类企业应当密切关注新规定的动态，并在新规定出台后，积极向发改委和外部律师进行咨询，确认其是否需要按照新规定的要求进行外债的审核登记，并评估可能面临的法律风险。
