私募基金投资人追索底层资产的路径检视清单（上）
出版物 | May 2022
在私募基金发生兑付困境时，可能同时存在管理人失联或怠于追索底层投资债务之情形，此时底层资产及用资主体是投资人债务追索的关键环节。然而，因基金投资人缺乏与底层资产的直接法律关系，其直接追索底层资产存在一定障碍。
随着整体经济环境影响，近期本团队接到不少相关咨询。因此，本文结合团队办案经验，将相关问题下的民商事救济路径及关注点罗列形成检视清单，可供参考。其中，上篇主要针对合伙型基金架构，下篇针对契约型基金架构。需注意，以下路径需结合不同案件的具体情况加以考量。
路径1-合伙企业派生诉讼：合伙型基金投资人根据《合伙企业法》第六十八条第二款第七项1以自己的名义对底层用资主体提起派生诉讼，此系常规路径。值得注意的是：
（1） 前置措施：不同于《公司法》第一百五十一条，《合伙企业法》并未规定有限合伙人提起派生诉讼的前置条件。但司法实践亦会关注有限合伙人对“执行事务合伙人怠于行使权利”或“为本合伙企业利益”之事实的举证（包括检视有限合伙人是否曾发函督促执行事务合伙人、执行事务合伙人怠于行权）2 。为此，在构建派生诉讼路径时，需要同步考虑发函或搜证策略，完善举证。
（2） 利益归属合伙型基金之效果：在底层资产系债权类资产的情况下，投资人不排除仍需通过合伙型基金层面的分红、清算等措施取得收益；在底层资产系股权类资产的情况下，部分司法实践对投资人通过派生诉讼行使合伙企业对底层资产的权利之做法，仍持相对保守态度3。
（3） 证据：在投资人完全不掌握底层资产信息（包括交易文本、付款记录等）的情况下，其基于派生诉讼直接追索底层资产不排除存在举证困难。此时，可考虑：
- 合伙企业知情权诉讼：基于《合伙企业法》第二十八条4、第六十八条（五）5，收集合伙企业层面掌握的底层资产信息。
- 派生知情权诉讼：通过派生诉讼形式，基于合伙企业对底层投资的知情权（如股东知情权、有限合伙人知情权、资产管理类产品合同项下的信息披露约定）请求查阅底层资产的财务资料6。
- 基金合同之诉：《合伙企业法》仅赋予了有限合伙人对特定资料的查阅权，但仍建议检视相关基金合同是否对资料范围、资料形式及复制权有特殊约定，并尝试基于基金合同主张权利。
- 书证开示申请：以相关书证在相对方控制下为由，向法院申请书证开示7。该做法不确定性较大，在书证指向不明确的情况下，法院可能不予准许。
路径2-债权人代位权诉讼：投资人根据《民法典》第五百三十五条8提起代位权诉讼向底层用资主体主张权利。需关注：
（1） 构建双层债权债务关系：结合债权人行使代位权的要件，投资人通过代位权向底层用资主体主张权利需证明投资人与合伙型基金之间以及合伙型基金与底层资产之间均存在合法到期的债权。司法实践中，投资人与合伙型基金之间的关系一般被认定为合伙关系而非债权债务关系。
据此，如何构建投资人与合伙型基金之间的债权债务关系是投资人以代位权的方式向底层用资主体主张权利的突破口。如下方式可以尝试构建投资人与合伙型基金之间存在合法有效的到期债权：
- 投资人对合伙型基金享有合法有效的到期投资收益：收益权系期待性的权利，在条件未成就前不存在到期的问题，在合伙企业制定利润分配方案并决定分配利润的情况下，收益权才转化为到期债权。 9但法院是否将所有的到期收益认定为构建代位权的基础也取决于具体案件情况，实务中仍有法院囿于投资人与合伙型基金之间的合伙关系，不认为到期收益属于投资人与合伙型基金之间的债权10。
- 名为合伙，实为借贷：当投资人与合伙型基金的投资协议中存在有关保本保收益的约定、投资人不符合合格投资者条件、未登记为合伙人的情况下，案涉法律关系可能会被法院认定为“名为合伙，实为借贷” ，由此构建投资人与合伙型基金之间的债权债务关系。[如（2018）京02民终1077号，法院否认合伙型基金投资关系并判令合伙企业向投资人返还投资款及收益]。但是，在私募基金的强监管趋势下，刚性兑付被加强规制，名股实债的情形逐渐减少，这也给投资人以代位权诉讼的方式向底层资产追索债务带来了一定难度。
- 退伙财产返还请求权：在满足退伙条件下，考虑通过退伙财产返还请求权，构建双重债权债务关系。但在合伙企业已将资金投入底层资产的情况下而尚未完全退出时，该做法面临法院仅支持以退伙时的合伙企业财产状况进行结算，并认定未了结的投资事项待了结后进行结算，从而无法构建双层债务关系。
（2） 底层债务的证据收集。与派生诉讼类似，代位权诉讼不排除仍面临投资人不掌握底层债务资料的障碍。因此，如何选择或结合知情权诉讼、基金合同诉讼或申请书证开示等手段搜证，需要在启动该路径时充分考虑。
路径3-构建投资人与用资主体的债权债务关系：例如基于“穿透式审判思维”及“虚伪通谋”，论证投资人-合伙型基金-底层投资的交易实系“资金融通关系”，据此构建投资人与底层用资主体的债权债务关系。此类做法难度较大，更需回溯投资初始情况，结合投资人投资目的、被投主体对资金来源的确认、基金通道业务等事实，以推理各方主体的真实意思表示。
需要注意的是，法院对此类案件审理不一定将底层资产纳入审理范围，而可能将案涉债权债务关系限定在投资人与执行事务合伙人/基金管理人之间 [如（2021）沪74民终663号案、（2019）粤0303民初4473号案]，从而排除投资人对底层资产之权利。
路径4-控制权争夺：由有限合伙人集中或单个、直接或间接取得对合伙型基金的控制，从而以合伙型基金的名义追索底层资产的债务亦是维护投资人权利的重要路径。实践中有限合伙人取得控制权较为常见的方式有：
（1） 变更执行事务合伙人：基于合伙协议之约定，在合伙型基金内部变更执行事务合伙人（将执行事务合伙人变更为有限合伙人，将有限合伙人或新入伙合伙人变更为执行事务合伙人）。需注意，如合伙协议未就执行事务合伙人之变更有特别约定的，依据《合伙企业法》第八十二条11，该类变更需全体合伙人一致同意。在执行事务合伙人失联或不配合时，达成变更之效果的难度极大。
（2） 除名/变更执行事务合伙人。基于《合伙企业法》及合伙协议之约定，在其他合伙人一致同意时，投资人可以考虑除名执行事务合伙人，同时变更新任执行事务合伙人从而取得基金控制权。但这一思路仍存有如下关注点：
- 需要充分证明执行事务合伙人存在《合伙企业法》第四十九条12规定的出资违约、不当造成合伙型基金损失、不当履职或合同约定除名情形。
- 除名须经其他合伙人一致同意，但在合伙型基金中有管理人关联方参投的有限合伙人时，取得该类决议有较大难度。
- 如合伙协议中约定须由执行事务合伙人召集、主持合伙人会议，这也为投资人除名执行事务合伙人的程序合法性带来挑战。
- 被除名人如对除名决议存有异议，还可向人民法院起诉主张救济，从而影响除名及变更后新任执行事务合伙人的行动。
- 除名执行事务合伙人的策略需结合变更执行事务合伙人实施，否则合伙型基金将触发解散情形。此时，需检视合伙协议并结合《合伙企业法》之规定，判断是否满足由现有限合伙人转变为执行事务合伙人，或新合伙人入伙的条件。
（3） 指定清算人：由合伙人基于《合伙企业法》第八十六条13，在合伙企业满足解散条件而未确定清算人时，请求法院依法指定清算人。如合伙协议无特殊约定，法院不排除指定全体合伙人或第三方机构，组建合伙型基金清算组。至此，有限合伙人有机会通过介入合伙企业清算，进而间接控制底层资产处置（包括以清算人名义启动底层债务追索）。仍需关注：
- 基金管理人未勤勉尽责并给基金造成损失，并不当然构成基金清算事由。投资人应首先根据合伙协议的约定或《合伙企业法》第八十五条14确认基金解散事由是否成就（特别关注合伙协议对合伙目的的具体约定），再进一步确定基金是否存在未及时指定清算人之情形。
- 司法实践中，法院通常仅指定清算人，不具体介入合伙型基金清算流程。因此，如清算组成员间存在较大矛盾的，则需考虑申请由法院指定第三方机构独任清算人或担任清算组组长，此做法会产生一定清算费用。
- 在清算组成员无法掌握合伙型基金财务账册的情况下，不排除会对底层债务追索产生不利影响。此时，有限合伙人如何搜证并协调、配合清算组长启动底层资产相关追索行动，亦需要予以重点考虑。
路径5-通过对执行事务合伙人/管理人以诉讼或监管举报的方式施压，使其配合追索底层债务：通过检视执行事务合伙人/管理人是否存在违约、违规的情形，尝试以民事诉讼、监管举报等方式15对其施压，迫使其主动追索底层债务，或对底层资产及相关债权进行原状分配，或配合与投资人之间达成债权转让的交易安排，从而使投资人能够取得对底层债权的权利。主要检视点可分为如下几类：
（1） 管理人是否存在违反适当性义务，或未勤勉尽责之情形。值得注意的是，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第75条16、第94条17，与投资者发生纠纷时，资产管理产品的管理人应当对其是否尽到了适当性义务及勤勉尽责承担举证责任。
（2） 执行事务合伙人是否存在违反合伙协议约定之情形。
（3） 执行事务合伙人/管理人及其关联方是否出具或曾出具过承诺差额补足、份额回购的增信文件。虽司法实践对管理人刚性兑付的效力呈否定性态度，但仍需考虑无效后的赔偿责任问题。
（4） 执行事务合伙人是否存在《合伙企业法》第九十六条18（利用职务便利将应当归还合伙企业的利益据为己有）、第九十七条19（擅自执行合伙事务）、第九十九条20（竞业交易或自我交易）的情形。
（5） 管理人是否存在违反《关于加强私募投资基金监管的若干规定》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》等有关私募基金的法律法规特别规制的情形。
我们将在本文下篇围绕契约型基金架构，继续研讨私募契约型基金投资人追索底层资产路径的检视要点，敬请期待。
本所实习生张祎倩亦对本文有贡献。
