新就业形态用工法律规制及劳动基准立法回顾与展望

   基本劳动标准（劳动基准）立法作为我国劳动法律法规体系的重要组成部分，早前已列入十三届全国人大常委会立法规划，相关研究、论证工作在各界推动下如火如荼地进行。劳动基准法如获颁行，在明确相关劳动基准的同时势必有利于有效保障新就业形态从业人员的劳动权益并积极引导新就业形态用工规范化发展。值此全国两会即将召开之际，笔者不揣冒昧发表浅见如下，希对劳动基准法早日出台尽绵薄之力。（注：本文2022年12月首次刊发于中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会2022年年会论文集，略有删改。）

一、 我国现行劳动法体系下的新就业形态用工

1. 我国劳动法体系的现状与矛盾

 我国现行劳动法体系下最重要的两部法律分别是1995年1月1日生效的《劳动法》和2008年1月1日生效的《劳动合同法》。同时，上述二法的配套法规、规章以及各地相应制定的地方法规、规章和规范性文件也是我国劳动法体系的重要组成部分。

 然而，由于《劳动法》颁布时间较早且在生效近三十年来其有关劳动基准的内容未有实质修订，在《劳动合同法》生效实施后，尽管《劳动法》依然有效且理论上具有上位法地位，但其部分条款已名存实亡。若二法发生抵触，实务中一般适用《劳动合同法》。立法层面的不和谐，导致我国企业劳动用工的合法性问题错综复杂。

2. 新就业形态的发展及其对劳动法律体系的冲击

近年来,随着社会经济发展、互联网技术进步与大众消费升级,传统就业市场和就业观念快速变化,催生出一系列带有弹性化、平台化和去雇主化特征的新型就业模式和新兴职业。根据国务院发布的数据，截至2021年7月，我国灵活就业人员已超2亿人。

在新就业形态创造大量就业机会的同时，从业者劳动权益保障问题也日益凸显。新就业形态的兴起突破了传统劳动法律体系下用人单位与劳动者的法律关系，不仅对传统劳动力市场格局产生深刻影响，也对劳动法律体系以及社会保障政策形成一定冲击。

以新就业形态从业人员的劳动（雇佣）关系认定为例，目前我国《劳动法》和《劳动合同法》均未直接涉及此类劳动关系认定。实务中认定劳动关系时，劳动仲裁机构和司法机关通常以原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条作为重要判断依据，相关规定可视为规则制定者对劳动法从属性理论的演绎与归纳。

尽管上述通知在制定时已预留一定的解释空间，但由于新业态用工模式不似传统用工模式具有典型且稳定的从属性特征，难以参照传统用工模式解释“对‘劳动者’的管理、约束与支配”“报酬发放”以及“‘用人单位’业务组成部分”等要件。2021年7月16日，人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），其第1条第（2）项将平台企业与其进行“劳动管理”的人员界定为一种新型关系即“不完全劳动关系”。可以预见，《指导意见》及后续相关立法对新业态用工模式、人员架构、成本测算等将产生深远影响。  

二、 新就业形态用工规制的完善路径

完善新就业形态用工法律规制，至少应从立法、司法两个层面入手。

1. 修订劳动法、劳动合同法，制定劳动基准法、编纂劳动法典，清理中央和地方配套法规、规章和规范性文件

我国现行劳动法体系是以传统劳动用工模式为应用场景构建的，已不能满足规制新就业形态用工的现实需求。除劳动关系的确认之外，尚有许多其他内容亦需要进行与时俱进的修改和完善。

以现行《劳动法》第四章关于工作时间和休息休假的规定为例，《劳动法》第四十一条关于延长工作时间的规定不仅在现行标准工时制下难以有效执行，更无法有效适用于平台用工模式下以在线时长和派单量为主要工作指标的新业态。对此，笔者认为，合理放宽对延长工作时间的限制，灵活调整不定时工作制和综合计算工时工作制的适用范围并优化审批与备案制度，进一步明确劳动定额与工作时间的关系，完善新业态用工模式下劳动基准确定依据，针对不同的新业态用工模式确定合理的工时、休息制度，均是劳动基准立法进程中亟需研讨、论证的事项。

同时，现行《劳动合同法》第四条关于规章制度的制定、修改和职工民主权利的规定用语繁杂、逻辑晦涩，并未根据不同情形作出相应规定，导致企业管理和劳动仲裁、司法实践脱节。目前各地已逐渐推行通过集体工会、行业工会、联合工会等保障新就业形态从业人员劳动权益，上述规定客观上对从业人员经由工会行使集体协商权利造成一定阻碍，故该问题亟待通过修订劳动法和劳动合同法乃至制定劳动法典予以彻底解决。

此外，目前我国大量劳动基准实际上是通过行政法规和部门规章形式予以规制，规定分散且效力层级较低。各省、自治区和直辖市也存在诸多彼此矛盾的配套地方法规、规章和规范性文件，这固然与不同地区经济社会发展水平有关，但也有大量脱胎于已废止之旧法的过时条文，间接造成法律法规适用中的冲突，有必要进行系统性的审查与清理。

2. 统一制定科学、严谨的司法解释，严格限制地方司法解释性文件

目前，全国各地劳动法规、规章、“司法解释”和裁审（劳动人事争议仲裁委员会和法院）会议纪要等对同一问题往往存在不同规定。全国范围内因此导致的 “类案不同判”问题不容忽视。

关于新就业形态劳动关系的认定，各地裁审口径不一，造成了一定的混乱。例如，重庆市高级人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要（四）》中指出，“外卖平台公司与外卖人员之间既有可能存在劳动关系，也有可能不存在劳动关系，应当根据劳动关系的认定标准，并结合具体案情进行认定”。该纪要固然不无道理，因为随着外包、众包等多样化经营模式出现与平台算法技术的进步，外卖骑手与平台经营者之间的从属性关系在算法的介入下不断弱化，仅凭要素化的传统从属性原则难以准确认定劳动关系，确需“具体问题具体分析”；然而，就全国而言，由于缺乏统一、准确的裁判指引，相关用工争议大多由法官自由裁量解决。因此，统一相关司法裁判口径也势在必行。

值得肯定的是，近年来各地各级法院开始聚焦新就业形态劳动权益保障问题，针对确认劳动关系、追索劳动报酬、人身损害赔偿等焦点问题发布典型案例。例如，江苏省苏州市中级人民法院在其发布的新业态劳动权益保障典型案例中指出，在外卖骑手是否属于法律意义上的劳动者存在争议的情况下，判断新就业形态下劳动关系是否成立，应从外卖配送运营模式入手，根据骑手是否接受用工主体日常管理、工作内容是否系用工主体主营业务范围，以及用工主体是否向骑手支付劳动报酬等要素加以甄别与认定。该案例从个案出发有效归纳了类案裁判要点，具有充分的借鉴意义。

诚然，实现“类案同判”、司法统一最根本的途径是制定或修订法律并明确相关裁审标准；但立法往往是滞后的，法律也需要解释；在立法前后，宜由最高人民法院统一制定科学、严谨的司法解释，而非由各地法院（及劳动人事仲裁委员会）作出标准不一、甚至完全相反的地方性解释。

三、 关于我国劳动基准法中新就业形态内容的思考和建议

如前文所述，现行劳动法律、法规、规章对解决新就业形态用工问题已力不从心。比如，外卖骑手在学者心目中类似劳动者，但在外卖平台系统中只是“运力池”。骑手作为劳动者是有血有肉的，运力池则类似冷冰冰的机器。在平台和骑手之间，众包服务公司和各类配送商应运而生，在各平台之间调剂运力。

从骑手角度，其加入“众包”游戏、与配送商或灵活用工平台签约，意味着不受制于一家用人单位或用工单位，成为“网络状外包”的一颗螺丝钉乃至在本人不知情的状态下被注册成了千里之外的个体工商户，有意或被迫享受了较高的“自由度”，同时也就不得不承受相应的代价。

笔者一贯主张，确认劳动关系，最关键的是确定双方之间有无建立劳动关系而非其他关系的合意。但就此问题，学者和法律实务界人士众说纷纭。就网约车、外卖等互联网新业态而言，实务中经常遇到的情形是，个人一方起初只想从事自由职业、与网络平台建立合作关系，后因遭逢疾病、事故或意外，又主张与对方存在劳动关系，希望以此实现基于劳动关系的相关权益（比如工伤待遇以及我国《劳动合同法》框架下未签书面劳动合同双倍工资差额、解除或终止劳动合同经济补偿金或赔偿金等）；许多情况下，此种主张有违诚实信用，不应获得司法支持。但实事求是地说，在上述“网络状外包”和多元主体背景下，骑手自身即使有建立劳动关系的意向，实践中恐怕也很难确定、选择用人单位。

互联网新业态情况下的劳动关系认定因素，主要是（从业人员与网络平台的）人身依附性、业务从属性、计酬方式（比如快递员往往按件取酬）、纳税和经营风险承担主体（比如快递员丢单后是自行赔偿还是由平台赔偿）。笔者认为，除非双方签订书面劳动合同，上述任何单一因素只是认定劳动关系的参照而非决定性因素，司法实践中应防止劳动关系的泛化，兼顾新业态运营主体与从业人员双方的利益，并重视诚信原则。当然，新业态从业人员对我国经济的持续发展和国民生活的便利化功不可没，如何保护其民事权益乃至将其纳入劳动保障体系，值得立法者和业界深思并尽快建立相应机制。

就劳动基准法立法体例而言，考虑到新就业形态相关问题只是诸多劳动基准问题之一，笔者认为可以在劳动基准法中设立特别规定（专章），对相关问题作出分类界定与规范，并在起草工作时间、休息休假、工资、职业安全等与之密切相关的劳动基准及法律责任条款时兼顾新就业形态的特征与发展需求。