制止侵权函相关商业诋毁风险控制

发送制止侵权的律师函或公司函件是知识产权权利人维权的常用方式之一。然而，近年来在一些案例中遇到权利人因发函时措辞不慎被涉嫌侵权人反诉商誉诋毁并因此败诉的情况。这种结果会令发函的权利人极为沮丧，甚至对维权的信心产生动摇。为了减少或避免权利人在维权时可能遭遇到的不必要风险，本文就笔者个人经验做如下初步探讨。

发函主体

作为权利人的法务部门或业务部门，往往对侵权人及其侵权情况以及对权利人的危害等事实方面了解比外聘律师更有优势，而且内部发函也可以节省相应开支。然而，如果以权利人自己的名义发函，因为其和侵权人均是同一市场的商事竞争主体，公司函件威慑力往往相对有限；另一方面权利人在发函时往往因和侵权人的直接商业利益冲突而容易在措辞上更为激烈；虽然公司法务部门发函时在措辞方面会更为谨慎，但有时也难免会受到业务部门的影响。在这种情况下，若有部分措辞不当，就会有可能在被侵权人提起的商业诋毁诉讼中败诉。

为了降低风险，建议权利人在具备预算的情况下，尽量聘请外部律师向侵权人以律师事务所名义发送律师函而非发送公司函件。一方面因为律师作为法律从业者其律师函往往更具有严肃性和威慑作用，另一方面律师一般会积累更多和不同侵权人打交道的经验，对法律市场动态也更为敏感；因此，在函件措辞方面不仅更具备独立性，也会更多考虑相关市场动态的影响。而且，从实践而言，侵权人起诉律师事务所发送律师函的概率也要远远低于起诉权利人发送公司函件的概率。

发函的对象

根据笔者处理过的案例，及对相关商业诋毁案例的检索分析，在发函对象上，如果依据事实针对侵权对象（往往也是商业竞争对手）发送的函件，被判定为商业诋毁的情况较少；但如果扩大发函对象至相关下游经销商甚至客户，则被认定为商业诋毁的风险就会增加。因此，在发函对象的考量上，要尽量控制在直接侵权方的范围以避免商业诋毁风险。

关注措辞

就函件措辞而言，也需要非常谨慎。首先，要尽量在事实描述方面做到准确客观；鉴于侵权证据（尤其是网上侵权证据）容易灭失，一般建议在证据固定之后再发送相关函件。另外，在事实描述方面要尽量避免过于主观的措辞，尤其要避免夸大或过于情绪性的措辞，以降低可能的商业诋毁风险。

目的

我们理解一些权利人在发函时会希望能起到支持其商业竞争的目的；然而，为了避免可能的商业诋毁风险，在起草函件时要尽量控制在制止侵权的目的方面；虽然制止侵权在客观上也可以支持商业竞争，但函件本身在起草时若含有过多支持商业竞争的目的，也会被更容易认定为商业诋毁。

应对

权利人即便尽到了谨慎义务，但也难免会遇到被侵权人诉商业诋毁的情况；更何况在函件措辞也有待商榷的情况下。在这种情况下，权利人首先要将商业诋毁作为单独的诉讼案件冷静应对，而不要纠结于知识产权侵权带来的情绪因素。毕竟，理性处理好已经发生的案件，才对自己更为有利。

在应对商业诋毁诉讼时，首先要从发函的背景，即是否有侵权事实存在作为案件着眼点。作为商业诋毁诉由根本依据的《反不正当竞争法》第十一条，以“编造、传播虚假信息或者误导性信息”为前提。因此，要以侵权事实的分析及认定为基础，继而从是否具备“编造”、“传播”以及信息本身是否属于“虚假”或“误导性”等方面着力，对商业诋毁的诉求进行驳斥和抗辩。

思考和建议

在处理了数起因权利人发函不慎被侵权人起诉商业诋毁的案件以及关注了相关案例检索之后，笔者感觉到个别案件中可能存在对权利人苛以过高注意义务的情况。在部分案件中，虽然侵权人明确构成了知识产权侵权，但还是仅仅因为函件措辞而被判定商业诋毁，让权利人难以接受。当然，作为知识产权的权利人，我们在面对侵权发函时的确需要更为谨慎，但同时作为起一定引导作用的司法裁决，我们也希望能够更多考虑保护知识产权的大趋势及需要，减少权利人因迫切维权中的并不过度的疏忽而最终构成商业诋毁，致使其对后期维权懈怠或信心不足情况的出现。

原文发布于商法。