Q&A – LIBOR利率转换：你的中国法担保还有效吗？

伦敦银行同业拆借利率（“LIBOR”）是对全球贷款人、债券发行人和其他市场参与者在贷款、债券、衍生品等各种金融产品和交易中最重要和最常用的国际市场基准利率。它是根据每天从一组银行收集的不同贷款到期日的利率报价来设定的，这些报价被平均计算后生成一系列LIBOR利率。

然而在2012年，LIBOR被卷入了一些广为报道的丑闻，对LIBOR设定方式的大量调查揭露了一个广泛而持久的体系——几家主要金融机构相互勾结，操纵LIBOR利率以谋取利益。在操纵丑闻中，人们发现很少有已发生的交易可以支持LIBOR公布的一些币种和期限。因此，LIBOR的报价很大程度基于专家判断而非交易数据。这导致人们担心LIBOR不具有代表性并且容易受到潜在操纵。

尽管LIBOR的管理机构洲际交易所基准管理局已采取多项措施来改革LIBOR，但利率操纵的丑闻和活跃基础市场的缺乏使人们对LIBOR基准的可信度和可持续性产生了严重质疑。最终，在2017年7月，英国金融行为监管局（“FCA”）宣布，从 2021 年底起，其将不再强迫或说服银行提供LIBOR报价。2021年3月5日，FCA进一步宣布，从2021年底起所有币种和期限的LIBOR将停止发布或不再有市场代表性。

LIBOR的逐步取消将对与挂钩LIBOR的未到期产品和融资文件产生重大影响。例如，利率参照LIBOR的贷款合同需要修改以反映替代利率。当然，问题也随之而来——现有的担保和保证是否能够继续为修改后的合同下的义务提供担保？

在此背景下，我们总结了多家国际银行和中资银行向我们咨询的焦点，并准备了一些问题和回答，涉及一些关键的法律问题：

问1：如果融资文件为了从LIBOR利率过渡为其他替代利率而被修改，受中国法律管辖的担保或保证（用于支持这些融资文件项下的债务）是否会扩展到担保和/或保证经修改后的文件下的债务，而无需采取进一步行动？

答1：视具体情况而定，没有直接的答案。根据中国法律，如果对融资文件的任何修改增加了担保提供人或保证人的担保责任，则必须获得其书面同意，从而使得担保或保证可以扩展到增加后的担保责任。否则，担保提供人或保证人将只在原担保责任范围内承担责任。那么，这将涉及到一个事实问题，即变更LIBOR利率为其他替代利率是否会增加担保提供人或保证人的担保责任？从理论上来说，如果该等变更会导致担保责任的增加，则担保提供人或保证人的书面同意是必要的，否则不需要。但实际上，替代利率可能是浮动的，无法在一开始判断其对于担保责任的影响，因此我们始终建议获得上述书面同意，以避免任何不确定性。一般来说，未获得担保提供人人或保证人对于利率修改的同意可能会产生实际问题，尤其如担保提供人或保证人在担保或保证执行时提出异议，所以每次关于利率的修改都获得其书面同意更为妥当。

问2：与上述问题相关联的，如果融资文件包含表述其本身还指代经不时修订和/或重述后的融资文件等解释性语言，或在担保或保证文件中包含表述该担保或保证是为了担保与不时修改和/或重述的融资文件有关的债务，上述问题的答案是否会有不同？

答2：这个问题没有直接的答案。中国法律没有对担保提供人或保证人能否为我们在问题1的回答中所述的目的给予事先全面同意作出规定。在这个问题上司法实践也不一致。不同的中国法院经常对此类事先同意的有效性持有不同的看法，因此，同样的，我们始终建议获得担保人或保证人就利息变更的书面同意。

问3：当事人可以采取哪些措施来确保担保或保证可有效地扩展到经修改后的融资文件项下的义务？

答3：对于融资文件的每一次修改，除非绝对确定这不会增加担保提供人或保证人的担保责任，否则建议始终获得其书面同意，以确保担保或保证涵盖经修改后的债务。

问4：在中国法项下，当基础融资文件被修改后，是否需要考虑其他因素以确保担保或保证的持续有效？

答4：如果融资交易构成外债（即境内主体向境外主体的跨境借款），则在外汇管制方面需要进行额外考虑。外债应当在外债合同签约后规定的期限内在所在地国家外汇管理局（以下简称“外管局”）的主管部门进行登记，对合同的主要条款（如金额、利息或期限等）的任何变更也应当进行登记。否则，双方将无法提款、偿还和/或支付利息（视情况而定）。利率被替代是合同条款的重大变更，应在规定的期限内在外管局进行后续变更登记。

同样，如果担保或保证构成内保外贷（即境内担保提供人/保证人为境外债务提供担保/保证，s此处所谓境外债务指相关的债权人和债务人均为境外实体），则外管局程序也息息相关。这是一种跨境担保/保证，根据中国法律需要在签订担保/保证合同后15个工作日内到外管局登记。未进行外管局登记，担保提供人/保证人可能无法向境外汇款以履行担保/保证义务，从而影响担保/保证的执行。变更利率对于这一类跨境担保来说也是一个重大变更，应当在15个工作日内在外管局办理变更登记。

宋闻高亦对本文有贡献。