跨境投融资争议解决实战 - （一）就跨境担保纠纷及财产保全措施的讨论
出版物 | November 2021
随着近期跨境融资的违约信息频出，我们也被多次咨询关于如何应对、处置跨境投融资纠纷的问题。对于海外投资人而言，关注点在于：1、程序上，如何最有效率地启动内地债务追索的手段，如何保全相对方内地资产，以及如何协调不同法域的司法行动；2、实体上，如何确保融资、增信安排的有效性和可执行性、如何有效取得内地运营实体的控制权。因此，我们拟结合办案经验，通过系列文章对部分值得关注的跨境投融资纠纷问题（包括程序性及实体性）提供实践观点。
出于篇幅考虑，本文拟针对跨境担保及内地法院财产保全措施的3个典型问题予以解答，其他程序性问题（包括被告主体问题、非排他性管辖约定的关注点、平行诉讼及诉讼程序的涉外汇问题）及关于跨境基金投资、公司控制权等实体问题将会陆续发表在后续文章中。
在跨境融资交易中，如果主合同与担保合同约定的管辖不同，且担保合同约定由中国内地法院管辖的，债权人可否先行、单独就担保合同提起诉讼？
在跨境融资交易中，境内主体（或其海外关联主体）与海外投资人之间的主债权协（如贷款协议等）一般会约定境外仲裁或法院管辖。考虑到境内主体的主要资产或关联主体在境内，为了便利执行，类似交易的增信措施一般会约定由中国法院管辖。一旦交易触发债务违约情形，能否优先、单独启动担保合同、尽快行使担保权利是债务追索的关键。
在前述情况下，债权人可以单独起诉境内担保人。但根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（“会议纪要”）第9条，如担保人享有先诉抗辩权（如一般保证合同），或者案件的担保债权金额需要取得确认的，则需要考虑主债权合同纠纷的审理问题。实践中，境内担保文件一般不会约定为一般保证。但如果法院无法明确主债权金额，且案件无法调解的，法院将裁定驳回债权人的起诉。1 ,司法实践一般会采取如下处理方式查明主债权金额：
- 将主债务人追加为共同被告：如果法院对主债权合同纠纷享有管辖权的（如主合同约定为非排他性管辖的情况），可以要求原告在一定期限内追加主债务人为共同被告。
如（2016）粤01民终14763号案件中，因主合同约定香港法院非排他性管辖，但保证合同约定由内地法院管辖且保证人系境内注册的公司法人，债权人选择将保证人与主债务人作为共同被告提起诉讼。广州市中级人民法院在裁判中即引用会议纪要第八条之规定，认可该做法。 - 中止诉讼等待主合同纠纷的生效裁判文书：如果法院对主债权合同纠纷不享有管辖权的，应裁定中止审理，告知债权人对主债务人提起诉讼或仲裁，并在债权人提交针对主债权数额的生效判决或裁决后，恢复审理。此为常规做法，也符合《民事诉讼法》第一百五十条第 第一百五十条第（五）款的中止条件2 。但该处理方式有以下两点值得关注:
A. 主合同诉讼的时限问题：根据会议纪要第九条，境内担保合同诉讼的等待期并不是无限的，法院对于境外主债权合同纠纷的判决应指定一定的期限。即，如果主合同诉讼的审理超过法院指定期限，或时限过长，仍可能面临境内担保合同纠纷被驳回起诉的情况。
如（2016）粤03民初1896-2号案中，法院认定，原告就担保合同纠纷诉至法院已近三年，主合同债务确认之日尚不可期，故最终裁定驳回原告起诉。
B. 主合同裁判文书的使用：未经认可/承认和执行程序的境外法院或仲裁机构作出的生效裁判文书，是否构成会议纪要中的“生效裁判文书”，目前仍系争议问题。
在我们代理某海外投资人处理的类似纠纷中，某关联HKIAC仲裁案件（涉及案涉债权金额）的仲裁庭作出生效仲裁裁决后，我们立即据此向内地法院申请恢复审理。此时，境内债务人即主张HKIAC仲裁裁决未经认可和执行程序，不属于内地“生效裁判文书”，不得作为定案依据。
对此，我们未纠结于论证“生效裁判文书”在不同法域的定义，而是援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（“证据规定”）第十条第五款 3，主张证据规定中的“仲裁机构作出的生效裁判文书 仲裁机构作出的生效裁判文书”并未限定仲裁机构的类型，因此案涉HKIAC仲裁裁决所认定的事实属于中国法项下免证事实，最终说服法院采纳该裁决认定内容并恢复审理。
然而，根据证据规定第十条第（六）款, 针对法院作出的生效裁判文书构成免证事实的情况，仅限定于“人民法院”作出的裁判文书，即境外法院作出的生效判决文书并不当然构成免证事实。最高人民法院在（2011）民申字第259号案件中即采“外国法院作出的生效判决、裁定，未经承认和执行，不能直接作为中国法院审理的民事诉讼案件的证据。”之观点。
当然，近年来也有部分法院（如广东省高级人民法院在（2015）粤高法民四他字第16号）采信经公证的香港法院判决作为证据，用于解决香港法律适用问题及主债权金额的事实问题。 - 提交证明文件或在庭审中查明债权金额：如果债权人可以以其他方式确定主债权额的，法院可以对债权人提交的证明文件进行审查后，确定债权数额。实践中，内地法院一般不会审查其不具备管辖权的合同文件的内容（特别是金额计算问题）。
因此，债权人可以尝试收集、提交债务违约后经债务人/担保人签署确认的债权金额文书等文件作为直接证据，以确认主债权金额的事实。同时，如果相关文书形成于境外的，需对对应文件进行公证认证。如果相关文书约定适用境外法的，不排除还涉及境外法律查明问题。
如缺乏当事人之间确认债权金额的有效书证，也可以尝试在审理过程中取得担保人对主债权金额的自认。我们在某跨境银团贷款境内担保合同的仲裁庭审中，便促使担保人向仲裁庭承认了担保债权的本金及利息计算方式，仅就部分费用产生争议。最终仲裁庭根据会以纪要第九条认可了该担保合同对应债权本金及利息，不要求债权人另行在香港就贷款合同提起诉讼。
2. 跨境银团贷款的担保代理人可否直接作为原告，就行使担保物权提起诉讼？
实践中，由于银团贷款涉及多个贷款债权人，出于不动产担保登记操作及担保物管理的需要，债权人均会指定或委托某一主体作为担保代理人，与债务人订立担保合同及办理抵押登记。
在《民法典》及其司法解释颁布前，该操作模式下担保合同及担保物权有效性可以援引“委托代理关系”予以解释，不存在争议；考虑到担保合同的从属性，担保代理人是否可以独立于债权人直接作为原告起诉行使担保物权，虽有实践案例、并无明文依据。
目前，该问题已经通过最高人民法院司法解释予以解决。根据今年颁布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第四条4 第（三）款，如果担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的，则受托人或债权人均有权以自己的名义主张就该财产优先受偿。
3. 债权人已经在境外采取司法手段的，债权人可否在中国内地针对债务人在中国内地的资产采取财产保全措施？
这个问题的答案取决于不同地区的不同程序：
1.香港地区的仲裁程序：根据现行《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》，如相关纠纷在香港地区进行仲裁，该仲裁案件的申请人可在在仲裁裁决作出前，向内地法院申请对相对方的境内资产进行保全。
截止目前，内地法院已经基于前述安排处理了30多起跨境仲裁保全的案件。关于香港仲裁境内保全的材料和专递流程在操作上已相对成熟。从目前的操作实践上，上海地区的法院基本认可申请人自行向其提交HKIAC出具的仲裁案件受理文件，但其他地区法院的操作相对保守。
同时，从确保保全时效性考虑，如何提前协调、准备各类申请材料的双语版本、公证转递手续、仲裁通知发出及仲裁机构相关材料的出具均是实操中值得需要关注的点。此外，虽然该安排同时允许申请人向内地法院申请仲裁前财产保全措施，但实践中该类仲裁前保全获得法院许可的难度较大。
此外，根据《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》第四条规定，认可和执行香港地区生效仲裁裁决的申请被内地法院受理前或后，申请人亦可以向内地法院申请财产保全。此类保全申请一般无需仲裁机构另行出具文书，仅需申请人随认可和执行申请书一并提交财产保全申请材料即可。
2. 澳门、台湾地区的仲裁裁决及法院判决以及香港法院判决的认可和执行程序：根据相关规定5 ，在认可和执行前述地区的生效仲裁裁决或生效判决的申请被内地法院受理前或后, 申请人亦可以向内地法院申请财产保全。
除前述情况外，中国大陆地区与其他境外地区或者国家并无类似司法安排，届时如纠纷在其他境外国家/地区仲裁或诉讼的，基本无法实现与境外程序同步在内地进行财产保全，无法排除相对方在仲裁或诉讼的过程中转移财产。
以上是我们关于跨境融资争议解决中关键程序性问题的第一部分讨论，其余主题会分多个部分后续发布。我们讨论的主题也会根据您的反馈予以及时调整，敬请期待。
- 《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》9．担保合同的主债务人在我国境外，债权人在我国仅起诉担保人的，人民法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定行使管辖权。在审理过程中，如发现依据担保合同的准据法，担保人享有先诉抗辩权或者该案需要先确定主合同债权额的，可以根据不同情况分别作如下处理：(1)人民法院对主合同纠纷享有管辖权的，可以要求原告在一定期限内追加主债务人为共同被告；(2)人民法院对主合同纠纷不享有管辖权的，应裁定中止审理，并指定一定的期限，告知债权人对主债务人提起诉讼或仲裁，或者以其他方式确定主债权额。债权人在指定的期限内对主债务人提起诉讼或仲裁，或者经其他方式可以明确主债权额的，人民法院应在债权人提交相应的生效裁判文书或者其他证明文件后恢复审理。
债权人在指定的期限内拒绝申请追加主债务人为共同被告，或者未对主债务人提起诉讼或仲裁，或者经其他方式仍未能明确主债权额，且人民法院调解不成的，裁定驳回债权人的起诉。 - 《民事诉讼法》第一百五十条-“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。
- 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条下列事实，当事人无须举证证明：
（一）自然规律以及定理、定律；
（二）众所周知的事实；
（三）根据法律规定推定的事实；
（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；
（七）已为有效公证文书所证明的事实。
前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。 - 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 第四条有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：
（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；
（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；
（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。 - 最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定、最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定、最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排、最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排、最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排
