维好协议具有可执行性吗？ - 结合香港高等法院标志性判决解读维好协议的最新司法实践及启示

香港高等法院夏利士法官（the Honourable Mr. Justice Harris）在近期的两起有关维好协议的案件中，即诺熙资本有限公司诉北大方正集团有限公司案（[2023] HKCFI 1350，下称“北大方正案”）和花旗集团诉清华紫光集团有限公司案（[2023] HKCFI 1572，下称“清华紫光案”），针对维好协议的可执行性问题做出了具有首创性的重要判决。夏利士法官在其判决书中提到，这两起案件处理的问题相同，事实也“非常相似”。

背景

维好协议通常由在中国大陆注册成立的母公司就其境外子公司发行和/或担保境外债券的责任而签订。在典型的维好协议中，母公司通常承诺会确保境外发行人/担保子公司维持一定水平的净资产，并具备足够的流动性，以履行债券项下的付款义务。当境外子公司的股本和/或流动性水平低于协议要求时，内地母公司就必须寻求必要的监管批准，并为境外子公司提供财务支持。尽管维好协议通常明确不构成境内母公司的担保，但由于内地的外汇监管限制，境外贷款人认为维好协议有助于增强同属于内地商业集团旗下的境外债券发行人的融资信用。

从中国大陆地区司法实践的视角观察，境外贷款人在中国大陆执行维好协议的法律行动主要呈现以下两种趋势：

1. 如果维好协议项下的违约发生在内地母公司破产程序启动之前，境外贷款人可以在香港地区等普通法司法管辖区按照维好协议的管辖条款获得最终判决之后，向大陆有管辖权的法院申请承认（认可）和执行域外判决。我们已经看到一个成功案例，即上海金融法院认可并执行了香港高等法院关于维好协议的判决¹ 。但目前为止这只是个案。
2. 如果维好协议项下的违约发生在内地母公司破产程序启动后，境外债权人基于维好协议提出的债权申报往往会被内地破产管理人拒绝。在这种情况下，境外贷款人须首先获得普通法法域的最终判决，并向中国大陆地区破产法院申请承认（认可）域外判决，以寻求法律救济。

北大方正案：

北大方正集团有限公司（下称“北大方正”）是一家在中国大陆地区注册成立的国有商业集团（下称“北大方正集团”）的控股公司。诺熙资本有限公司（下称“诺熙”）和坤智有限公司（下称“坤智”）是北大方正集团的成员公司，注册地在英属维尔京群岛（BVI）。2017年和2018年，诺熙和坤智发行境外债券（下称“北大债券”），并由它们在香港地区注册的子公司香港京慧诚有限公司² 和香港方正资讯有限公司³ 提供担保。北大方正与发行人、担保人以及受托人（纽约梅隆银行伦敦分行）就北大债券签订了多项维好协议和股权购买承诺协议（Deeds of Equity Interest Purchase Undertaking，下称“EIPUs”）。

由于北大方正集团财务状况恶化，北大方正于2020年2月19日根据北京市第一中级人民法院的裁定开始进行重整。北大债券的发行人及担保人未能履行北大债券项下的付款义务，致使自2020年2月21日即北大方正破产重整开始后发生违约事件。2021年，发行人和担保人分别在BVI和香港地区被申请清算。

发行人和担保人均以北大方正违反维好协议和EIPUs为由，在重整过程中提出债权申报。然而，这些债权申报均被管理人拒绝。因此，其各自的清算人向香港地区法院提起了四项诉讼，请求确认北大方正构成维好协议项下的违约，并借此判决作为他们在北大方正破产重整程序中主张债权的证据。

根据现有证据，北大方正构成维好协议项下的违约，原因在于：

1. 自2020年10月31日和2020年6月30日开始，诺熙、坤智和京慧诚都没有达到1美元的综合净资产，而方正资讯在2019年12月31日之前或之后也没有达到1美元的综合净资产。
2. 在2020年2月19日之后（即北大方正在内地重整开始后），发行人及担保人发生了违约事件后，没有足够的流动资金按期支付到期款项。
3. 北大方正尚未确保京慧诚在2020年6月30日之后具备所需的总股本水平。

基于上述理由，以诺熙、坤智和京慧诚名义提起的诉讼被驳回。对于以方正资讯名义提起的诉讼，夏利士法官作出判决，认定北大方正构成维好协议项下的违约，给方正资讯造成了损失。

清华紫光案：

紫光国际控股有限公司发行境外债券（下称“清华债券”），由紫光集团国际有限公司提供担保。发行人及担保人均为紫光集团有限公司（下称“紫光集团”）间接全资境外子公司。花旗国际有限公司是构成该债券的信托的受托人。紫光集团、发行人、担保人及受托人签署了维好协议和EIPUs。

到2020年11月，紫光集团财务状况恶化。2020年11月16日，境外债券违约，发行人及担保人未能在2020年12月10日兑付清华债券本金。2020年12月11日，发行人、担保人及紫光集团向受托管理人发出函件告知此事件。2020年12月30日，受托管理人发出书面通知，宣布清华债券立即到期应付。紫光集团于2021年7月16日进入破产重整程序。受托人就清紫光集团违反维好协议和EIPUs提出索赔。

紫光集团未能确保发行人和担保人有足够的流动性资金来按期支付债券项下的付款义务，导致发行人和担保人未能在债券到期时赎回债券，因而紫光集团被认为未能遵守维好协议的规定。紫光集团也没有尽最大努力获得必要的监管批准，以履行维好协议和EIPU规定的义务。因此，法院判决紫光集团应向受托人支付债券的本金和利息约4.84亿美元。

两案所涉维好协议：

在以上两个案件中，维好协议针对内地母公司（即北大方正和紫光集团）的规定相似。其中规定北大方正/紫光集团需要：

1. 确保发行人和担保人的合并净值始终不低于1美元；
2. 确保发行人和担保人均具有充足的流动性资金，以确保其及时支付债券或担保项下的任何应付款项；
3. 京慧诚作为诺熙债券的担保人，其股本总额始终至少为9,980,000港元；以及
4. 清华债券的担保人在任何时候均具有至少50,000,000美元的综合净值。

此外，每份维好协议项下的发行人及担保人有义务在流动性资金不充足时通知母公司。最重要的是，维好协议和EIPUs还规定，母公司承诺尽最大努力获得履行契约义务所需的监管批准。

香港高等法院判决的解读

维好协议可执行性的确认：

在这两个案例中，维好协议或EIPUs对母公司具有可执行性是不存在争议的。正如夏利士法官注意到，“如果能够获得所有必要的批准，那么似乎可以合理地假设，维好协议或EIPUs是几乎不具有争议性的”。⁴

此外，夏利士法官指出，尽管维好协议和EIPUs自身表现出对潜在贷款人的重大价值，但由于其固有的缺陷，维好协议和EIPUs在实践中的价值有限。这是因为维好协议不具有担保的功能。首先，中国大陆地区的金融监管制度使得公司主体难以将货币转移到境外。所以维好协议和EIPUs中明确规定，母公司在其项下的义务始终应始终受到母公司已获得必要监管批准的限制，并以母公司已获得必要的监管批准为前提，母公司承诺尽最大努力获得此类批准。其次，维好协议没有为受托人提供监督合规性的机制，因此违约可能只有在母公司财务状况严重恶化时才会被发现。如果像北大方正案和清华紫光案当中的情况，母公司在内地进入破产重整程序，那么为支付离岸债券和担保项下的负债而必需的货币转移就不太可能获得监管部门的批准。

然而，夏利士法官认为，以上“旨在证明为什么维好协议和EIPU应被理解为对公司施加严格的义务，而不是像公司在[本案]提交的材料中有时建议的那样，试图证明宽松的解释是合理的，即公司只需要承担很少的义务” 。⁵

母公司的义务不受其子公司做出关于需要融资的事先通知的影响：

北大方正和紫光集团均辩称，只有在收到发行人或担保人发出的资金短缺通知后他们才有义务提供资金，使发行人或担保人能够履行债券的付款义务。这样的论点被法官驳回。

法官认为，维好协议中相关条款的正确解释应为母公司有义务采取措施确保发行人和担保人有足够的流动性资金来履行其义务，并且该义务是在母公司知悉发行人和担保人的流动性资金不足的情况下所应承担的。在北大方正案中，因为北大方正面临着严重的财务问题导致其在中国大陆启动重整程序，所以，母公司北大方正在2019年底之前应已经知晓其财务状况。

母公司需要“尽最大努力”获得必要的监管批准：

北大方正和紫光集团提出的主要抗辩理由是其无法获得必要的监管批准。

首先，维好协议和EIPUs中的相关条款规定，如果母公司尽最大努力仍无法获得必要的监管批准，将免除母公司的此项义务，这属于母公司抗辩的一种事由。获得监管部门批准的要求并不是维好协议和EIPUs项下其他义务产生的先决条件。

其次，原则上，即便根本无法获得此类必要的监管批准，也无妨依据“尽最大努力”的规定免除责任，因为结果是相同的。事实上，在本文的两个案例中，母公司均未采取或考虑采取任何措施以获得此类必要的监管批准。在清华紫光案中，夏利士法官对专家证据的可信度提出质疑，该证据表明母公司没有获得此类必要的监管批准的可能性，并且没有指出母公司可以通过任何方式履行维好协议项下的义务。夏利士法官指出，这种观点都是“假设的”和“有问题的”。

然而，夏利士法官也明确表示，未采取任何措施以履行“尽最大努力”的义务人必须通过有力的证据证明，其无法采取任何必要的措施以履行维好协议项下的义务。就此，母公司要获得免责，必须提供的证据在重整开始前和重整开始后存在重大差异，这种差异导致了北大方正案和清华紫光案的不同结果。因为一旦母公司进入重整程序，则实际上不太可能就资金转移到境外获得批准，否则将减损内地债权人可获得的资金或用于融资和实施重整的资金。

可以说，夏利士法官对内地企业破产重整制度的理解并无偏颇。破产重整是《中华人民共和国企业破产法》（下称“《企业破产法》”）规定的破产程序之一。《企业破产法》严格禁止在法院受理破产申请（包括重整申请）后向个别债权人清偿债务，这意味着一旦内地母公司进入中国大陆地区破产程序，无论尽多大的努力，其在法律上均无法履行维好协议项下的付款义务。具体来说：

《企业破产法》规定，法院受理破产申请后，债务人对个别债权人进行的债务清偿无效。⁶ 此外，在内地的破产程序中，破产管理人如需处分破产公司的资产，必须经过债权人会议的批准 。⁷ 而维好协议项下对境外贷款人偿付的义务，正是需要减少其他债权人可获得的资产，这就意味着债权人会议在实际上不可能通过此类决议。

也就是说，母公司破产程序开始后，如果内地破产管理人承认基于维好协议的债权，相当于向境外贷款人提供个别债务清偿，从而违反《企业破产法》的规定。同时，由于维好协议本质上不以中国法律为准据法，以规避内地有关担保和担保安排的规定，因此，即使违约发生在内地母公司破产程序启动之前，内地破产管理人也缺乏能力对维好协议是否构成有效债权作出合理判断。无论哪种情况，可以预见的是，内地破产管理人都不会承认境外债权人依据维好协议提出的债权申报。

北大方正案：

尽管北大方正未能满足维好协议中涉及所有四家发行人和担保人的财务要求，但其仅对方正资讯违反维好协议的行为承担责任，而无需对其他发行人或担保人的违约行为承担责任。这是因为与方正资讯有关的违约行为早在重整之前就已发生，因此北大方正无法将违约行为归因于重整。此外，北大方正就其财务状况或计划提供的证据无法显示其进入重整程序之前(财务状况不断恶化)具体何时难以获得必要的监管批准；也无法解释为什么在进入重整程序之前没有采取任何措施来确保针对方正资讯的财务支持要求。因此，北大方正未能成功就方正资讯的主张提出“尽最大努力”抗辩。

清华紫光案：

同样，在清华紫光案中，导致索赔的债券违约发生在法院于2021年7月16日裁定受理其重整之前，而涉及违反触发通知（trigger notice）和购买通知(purchase notice)的索赔发生在进入重整程序仅一周后。夏利士法官强调，如果违约发生在重整之前，母公司应证明其当时的实际行为和想法，仅举出专家证据并不足以证明获得必要的监管批准的难度。

没有证据表明紫光集团：(1)考虑如何向发行人或担保人提供资金以使其能够履行债券或担保项下的义务；(2)解释为何不这样做；(3)展示其2020年底的财务状况，或试图展示有任何选项可用时会发生什么，以及实施这些选项会面临的困难；或者(4)考虑需要哪些监管部门的批准，更不用说做出任何努力来获得任何批准。因此，紫光集团未能就“尽最大努力”作出合理抗辩。

对境外贷款人的启示

尽管维好协议可能具有的实际价值有限，但这并不意味着法院会降低对维好协议提供方的期待。相反，夏利士法官认为，维好协议和EIPUs应被视为对维好协议提供方施加了严格的义务。

判决还表明，违约发生的时间点，也即是在在进入重整程序之前还是之后，对母公司成功主张“尽最大努力”抗辩的难度有重大影响。从判决结果来看，如果相关违约行为发生在维好协议提供方进入重整程序之前，其必须提供有力的证据，表明其对如何实际履行维好协议项下包括但不仅限于获得必要的监管批准的义务进行了及时、认真的考虑和规划。夏利士法官建议⁸ ，在实践中，为了遵守维好协议和EIPUs的约定，紫光集团应当至少在发行人和担保人到期支付债券所需资金的最后期限前一个月开始考虑其选择方案并且，无论具体需要多长的时间来履行义务，都应当考虑到获得监管批准所需的必要时间。

鉴于维好协议当事人通常选择境外法院作为管辖法院，采用域外法作为准据法，因此根据维好协议向内地法院/仲裁机构提起违约诉讼的空间很小。尽管如此，境外贷款人仍然可以考虑如下救济途径：

首先，若内地母公司尚未进入破产程序，但引发了维好协议项下的违约，境外贷款人应尽快启动司法程序，以获得生效判决，增加在内地母公司破产程序启动前获得最终判决的可能性。随后，境外贷款人可以在内地申请承认（认可）和执行域外判决，以确保其对内地母公司的债权。即使内地母公司在后期进入破产程序，境外债权人也有权在承认和执行判决后向破产管理人申报其债权。

目前，仅上海金融法院在适用内地与香港地区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排⁹ 时，对维好协议相关判决表现出支持的态度。若最终判决来自其他普通法司法管辖区，内地法院将需要考虑中国大陆与域外司法管辖区之间是否存在互助安排或互惠实践。

其次，若维好协议项下的违约发生在内地母公司进入破产程序后，境外贷款人仍可以尝试获得外国判决，并在中国内地采取后续法律行动，包括直接向内地破产管理人申报债权，或若管理人拒绝该申请，则启动司法程序（包括申请承认外国判决），以使内地受理破产的法院确认其债权。

在后一种情况下，内地破产管理人可能质疑域外法院判决在中国内地的可执行性，理由是域外法院的判决剥夺了境内破产法院的专属管辖权¹⁰ 。例如，《相互认可和执行民商事案件判决的安排》限制了中国大陆地区法院有专属管辖权案件的承认和执行。对此，《全国法院涉港澳商事审判工作会议纪要》规定，内地债务人破产的涉港澳案件由中华人民共和国破产法院专属管辖，即使该人民法院对涉外民商事案件不享有管辖权。¹¹ 境外贷款人向内地破产法院申请承认和执行维好协议判决时，前述规定可能会产生冲突。对此尚无类似先例，有待进一步观察内地的司法实践。

本所实习生汪佳成亦对本文有贡献。

¹ (2019)沪74认港1号民事裁定书

² 香港京慧诚有限公司（下称“京慧诚”）是诺熙的全资子公司，在香港地区注册成立，于2021年1月13日清算。

³香港方正资讯有限公司（下称“方正资讯”）是坤智的全资子公司，在香港地区注册成立，于2021年2月1日清算。

⁶ 《企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人与个别债权人进行的债务清偿无效”。

⁷ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第十五条“管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大资产的，应当事先制定资产管理或者变现方案，提交债权人会议决议。债权人会议未通过决议的，管理人不得处置重大资产……”。

⁸  清华紫光案判决书第47段。

⁹《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（下称“《相互认可和执行民商事案件判决的安排》”）。

¹⁰ 根据《相互认可和执行民商事案件判决的安排》第九条“对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行：……（三）根据执行地的法律，执行地法院对该案享有专属管辖权……”。

¹¹《全国法院涉港澳商事审判工作会议纪要》第五条“人民法院受理破产申请后，即使该人民法院对涉外民商事案件不享有管辖权，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定，与债务人有关的涉港澳商事诉讼，仍由该人民法院管辖。”