绿色金融系列 （一）聊聊碳排放权的属性与特质

澳洲山火的惨状尚历历在目，纽约洪水已席卷而来，极端气候的出现频率和恶劣程度逐年增加。如何在维持经济发展的同时，实现向绿色可持续性模式的转型已经成为全球共同探索的重点，绿色金融应运而生。随着今年7月16日全国碳排放权交易市场的开市，碳交易成为了我国绿色金融中的主角，而碳排放权又是碳交易运行中的关键要素。那么，碳排放权是什么？一种财产性权利？抑或是一种许可？碳排放权的法律属性似乎极为特殊。本文尝试初步探索碳排放权的法律属性和特殊性质，从而帮助读者理解碳交易并合理预测未来相关立法、政策和实务操作的趋势。

一、碳排放权的法律属性为什么那么重要，碳排放权到底是什么？

碳排放权的法律属性是碳排放权交易制度立法的逻辑起点和实践的根本基础，简单来说，只有当碳排放权在法律上有个明确的定位后，关于它的产生、分配、处置、交易和消灭才会被立法所贯通，也才会在实践中有可操作性。尽管，目前我国针对碳交易有些宏观层面的政策指引和一些部委的部门规章和规范性文件、交易所规则等，但这些法规和文件中对于碳排放权仍没有明确的定位。我们也注意到在目前的立法中，立法者试图在对碳排放权进行界定的时候存在摇摆的迹象，比如在2014年12月颁布的《碳排放权交易管理暂行办法》中，碳排放权被界定为“依法取得的向大气排放温室气体的权利”，而在2020年12月颁布的《碳排放权交易管理办法（试行）》中，碳排放权被界定为“分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度”，这种从“权利”到“额度”的转变体现了立法者对于碳排放权的行政许可属性的关注。

显然，至今为止，相对于我们对世界作出的“30-60”的承诺而言，相对于我们希望全面调动、协调各方面力量和资源来迅速规范、发展碳交易的目标来说，我国对碳排放权和碳交易的立法是不足的。我们相信，一旦碳排放权的法律属性被厘清，那么有关碳交易的立法体系和监管框架将会被迅速完善。

关于碳排放权的属性，我们简单介绍三种目前较为流行的观点:

1. 碳排放权是种物权¹
   从表面看，碳排放权具备物权的一些基本特征，并且，一旦将其物权化，便可较为容易地明晰产权，从而促进市场交易，进而借助价格机制，使碳排放权流向对它估价最高的人的手中，有助于实现大气资源利用的最优配置，实现社会效率最大化。但是，这种定位面临一个严重的道德质疑——拥有清洁空气、适宜环境以及不受人为气候变化和全球变暖问题的伤害应是人类正当且基本的权利，而企业的碳排放行为是负面行为，将其规定为正当性权利，是与法律和道德标准背道而驰的——难道有钱就可以买到更多的向大气排放温室气体的权利吗？难道我们鼓励一些参与者从本属于全人类的免费公共资源中投机获利吗？
2. 碳排放权是种行政许可²
   碳排放权的最初产生确实是由行政管理部门设定排放总量控制目标，通过一定的分配原则或方式将排放配额分配给权利主体，这一点与其他行政许可很相似，但问题是，一旦碳排放配额被确定下来后，便可进入交易市场，成为可交易的私有商品。从这一动态变化，就可以看到将碳排放权作为纯粹行政许可的尴尬——政府对于企业的碳排放权可否做全面行政干预呢？尤其是当碳排放权通过有偿方式分配到企业或由企业在交易市场中通过交易获得，政府再作干预并对企业造成损失时，是否需要对企业进行补偿呢？
3. 碳排放权是种由行政许可产生的新型资源型财产或财产性权利
   这是最高人民法院在《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》³ 以及《最高人员法院民法典担保制度司法解释理解与适用》⁴ 两本书中所阐释的一种观点，他们将碳排放权归属于广义的自然资源用益物权范畴，我们在该等书中看到，法院系统早在2016年就开始关注此类“新型资源型权利”的纠纷（与其类似的还有排污权、用能权、用水权等），且在审判过程中会参照适用用益物权的一般规定，同时结合《民法典》确立的绿色原则以及相关的交易市场的交易规则和争议解决机制。值得一提的是，我们注意到，在一些涉及此类新型资源型财产或财产性权利的历史案例中，法院在审判时往往会充分考虑这类权利“兼具民事物权和行政许可”的属性。

我们倾向于最高院的观点，我们认为应当充分认可碳排放权所兼具的民事物权和行政许可的混合属性，从而才有可能在碳交易中调和行政干预和市场流转，并且，随着我国碳中和目标及生态文明建设的深入推进，我们相信未来碳排放权及其他类似“新型资源型权利”的法律属性会通过人大立法予以确认。

二、碳排放权有哪些特殊性质？

基于我们对于碳排放权的以上认识，我们认为碳排放权至少可以归纳出以下几个特殊性质：

1. 碳排放权基于行政许可产生和确认
   碳排放权的公法色彩相当强烈，作为碳交易的参与者有必要充分认识到这一性质，从而评估来自于监管的风险与不确定性。首先，政府确定重点排放单位，这意味着政府有权决定碳排放交易市场的准入条件。第二，政府确定管辖行政区域内的排放配额总量，决定着碳排放交易市场的供给量，这意味着政府可以影响碳排放权的价值。第三，政府制定碳排放权的分配方案，现行的碳排放权初始分配以免费分配为主，拍卖分配为辅，这意味着控排企业的利益直接受到政府分配方案的影响。第四，政府可以重新核定碳排放权配额，控排企业如果出现情况变化，政府有权对控排企业的碳排放权重新进行核定，这意味着政府有权持续干预控排企业的碳排放。第五，碳交易市场是政策性市场，政府有权对碳排放权交易实施价格干预，目的是防止过度的炒作。第六，碳排放配额具有时效性，分配给控排企业的配额一般是在一个规定年度内有效，控排企业必须要在规定的时限内，清缴上年度的碳排放配额，否则要承担相应的未履约责任。⁵
2. 碳排放权具有可交易的商品性质
   碳排放权尽管系由行政许可催生和确认，但一旦进入交易市场后，便转而更多地体现出其作为商品的可交易性。2021年2月1日生效的《碳排放交易管理办法（试行）》第二十条对此有较为明确的规定：“全国碳排放权交易市场的交易产品为碳排放配额，生态环境部可以根据国家有关规定适时增加其他交易产品”。简而言之，控排企业富余的碳排放配额或者CCER（即“核证自愿减排量”）可在碳排放权交易市场出售，而碳排放额度短缺的企业则可通过市场购买。虽然目前全国碳排放市场只对发电行业的控排企业开放，碳排放权交易市场还不够活跃，但是统一全国碳市场将成为趋势，地方的碳市场会逐步地向全国碳市场过渡。随着未来对各行业企业、机构投资者和个人投资者的开放，碳交易市场会愈发活跃,我国碳交易机制和碳价格形成机制会愈发成熟。
3. 碳排放权具有金融衍生品的功能和作用
   鉴于碳排放权具有极强的流通性、高度标准化、配额发放（稀缺性）、和履约存在时间差等特征，可交易的碳排放配额与CCER（以下统称“碳现货”）可以进一步发展出碳金融衍生品，如碳远期、碳期货、碳期权、碳掉期等，同时，还可以通过在碳现货上设立担保而获得融资。值得一提的是，目前我们已经看到市场上出现不少利用碳排放权开展的创新性融资业务的案例，但我们认为这些交易大多带有实验性特点，这类融资还远未达到其应有的规模。我们之后的文章会进一步结合我们的实践经验以及《民法典》和《民法典担保制度解释》中的规定，与读者一起探索利用碳排放权进行融资的法律及实务问题。

三、结语

伴随着国家在绿色低碳道路上走得更快更远，我们期待碳排放权的属性和特质会进一步明晰，有关碳交易的立法和实践亦会进一步完善。

¹用益物权说：叶勇飞 《论碳排放权之用益物权属性》；准物权说：杜晨妍,李秀敏 《论碳排放权的物权属性》；准用益物权说：刘自俊,贾爱玲 《论碳排放权的法律性质——准用益物权》
²王慧 《论碳排放权的特许权本质》
³《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》607页
⁴《最高人员法院民法典担保制度司法解释理解与适用》534页
⁵王慧 《论碳排放权的特许权本质》