绿色金融系列（二）关于在碳排放配额上设立担保的实务问题的前瞻性分析
出版物 | November 2021
自全国碳排放权交易市场于今年7月16日正式启动上线以来，不少银行开始尝试以有融资需求的企业的碳排放配额作为担保品，根据全国碳市场交易价格、企业自身生产经营情况等因素，向企业发放贷款。尽管目前这类通过在碳排放配额上设立担保作为增信措施的融资项目总体规模不大，但从长远来看，碳排放配额将会成为一个很有效的担保品，为银行扩大融资提供重要的增信基础 1。那么，如何在碳排放配额上设立担保呢？如何完成公示要求呢？如何可以真正达到盘活企业碳排放配额资产的效果呢？本文将围绕这些实务问题进行分析并提供前瞻性的建议。
一、应当在碳排放配额上设立抵押还是质押？
一旦聊到要在碳排放配额上设立担保，站在民法的典型担保的理论框架下，首先想到的当然是抵押和质押。那么到底应当在碳排放配额上设立抵押还是质押，抑或两者皆可呢？这便首先要确定碳排放配额的法律属性。如本团队在上一篇绿色金融系列文章（《绿色金融系列（一）聊聊碳排放权的属性与特质》）中详细阐述的，法律法规对于碳排放配额的属性没有明确的规定，学术界和司法界也未能对此形成共识，在目前的几种主流观点中，我们倾向于最高院在其一些出版物及案例中所体现出的观点，即，碳排放配额是一种属于广义的自然资源用益物权的新型财产性权利，其兼具民事物权和行政许可属性。2
基于上述观点及相关民法理论，我们认为，碳排放配额应类比于采矿权、用水权等这类自然资源用益物权，其应通过抵押而非质押的方式设立担保。
当然，我们注意到各区域交易所对于在碳排放配额上设立担保的方式存在分歧，比如上海环境能源交易所中目前采用的是碳排放配额质押，而广州碳排放权交易中心采用的则是碳排放配额抵押。全国碳排放权交易市场目前对此还没有明确规定，值得关注的是生态环境部在2019年3月29日公布的《碳排放权交易管理暂行条例（征求意见稿）》中，曾有关于“重点排放单位和其他符合规定的自愿参与的单位和个人可以购买碳排放权，也可以出售、抵押其依法取得的碳排放权”的条款3，然而之后其在2021年3月30日公布的《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》中删除了前述征求意见稿中关于抵押碳排放权的内容。考虑到目前立法层面对于碳排放配额属性还未有定论，同时各区域性交易所对于在碳排放配额上设立担保的实操又各不相同，生态环境部在《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》中的犹豫亦在情理之中，这也同时牵涉到未来碳排放配额的金融属性将会多大程度地被挖掘和开发，我们将对此持续关注。
二、如何办理碳排放配额抵押并完成公示？
我们在本文第一部分对于碳排放配额担保方式进行了分析，在这个部分，我们拟顺着本文第一部分中关于应在碳排放配额上设立抵押的观点，进一步就如何办理碳排放配额抵押并完成公示进行探讨。
根据《民法典》第四百条，设立抵押首先当然需要订立抵押合同，但是，在抵押合同签订之后，抵押权是否就同时设立，抑或还需进行登记，这又要取决于押品的法律属性。同样的，鉴于我们倾向于认为碳排放配额是一种属于广义的自然资源用益物权的新型财产性权利，类比于采矿权，我们认为对于碳排放配额的变动（包括抵押）应实行登记生效主义，而该等登记同时也意味着完成了公示。
那么这又引出了另一个问题——去哪里办理登记合适？根据本团队目前搜集到的信息，在全国碳排放权交易市场上线后，绝大部分有关全国碳排放配额的担保都是在动产融资统一登记公示系统上完成登记的（这些担保既包含设立抵押的情况，亦包含设立质押的情况，事实上，目前通过在全国碳排放配额上设立质押提供担保的情况并不罕见）。然而，动产融资统一登记公示系统本身是不是一个对于碳排放配额担保而言的恰当公示平台，这一问题存在不确定性：第一，一般来说纳入该平台的应当为动产和权利担保，而根据我们对于碳排放配额法律属性的理解，我们认为在碳排放配额上设立担保似乎不应归属于一般的动产或权利担保；第二，作为全国碳排放权交易的基础制度文件，《碳排放权交易管理办法（试行）》以及《碳排放权交易管理规则（试行）》均明确全国碳排放配额的交易应当通过全国碳排放权交易系统进行。尽管目前前述文件中尚未包含抵押登记的内容，但是，看起来7月16日启动的全国碳排放权交易系统作为全国碳排放配额变动的法定登记机构似乎更为妥当。
从实操层面来说，截至目前，全国碳排放权交易系统尚未提供碳配额抵押登记服务，因此虽然使用动产融资统一登记公示系统看似目前唯一有一定可行性的替代方案，但是，有鉴于上述不确定性，尚不明确未来法院在审理碳排放配额担保相关纠纷之时，将会如何看待和处理有关登记和公示的问题。当然，如果使用动产融资统一登记公示系统对全国碳排放配额担保进行登记已成为（或至少在一段时期内成为）市场上的惯例并在实际上达到了公示的功能，那么不排除法院会确认该种登记方式能够设立担保物权。
三、在碳排放配额上设立抵押有什么需要注意的风险？
- 需要限制抵押人对其碳排放配额的处置
以目前的主流操作为例，债权人与担保人签订碳排放配额抵押合同，并在动产融资统一登记公示系统进行登记，债权人实际并不能占有或控制相关碳排放配额，担保人实际上还是有能力转让或使用已经被抵押的碳排放配额，而且担保人一旦做出该等行为，将会对债权人的权益造成极大的不利影响。因此，必须对担保人处置碳排放配额进行限制。目前，该等限制更多地只能体现在合同层面，比如约定担保人不得处置被抵押的碳排放配额，如果处置了，将构成违约，债务将加速到期，需要提前还款等等。据我们了解，当前，全国碳排放权交易系统尚不支持根据相关交易方的约定办理碳排放配额的冻结等限制性措施，而仅允许司法冻结。 - 碳排放配额的生命周期导致担保物存在较短时效性
无论是全国碳排放配额还是试点地区的碳排放配额，均存在寿命周期。在发放以后，控排单位需要在每个年度，根据其排放的温室气体总量，在规定的时间内，清缴等量的碳排放配额。清缴将会导致碳排放配额的消灭。对于多余的碳排放配额是否可以结转到下一年度，目前已经生效的《碳排放权交易管理办法（试行）》并未予以明确，而尚在审议中的《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》似乎允许碳排放配额的结转，但是对结转方式、年限等等均无具体的规定。有鉴于此，为了保护债权人的利益，最大化担保物的价值，合同中应约定债权人有权在临近配额清缴日之前紧急处置碳排放配额或要求债务人增加其他担保品，除此之外，债权人还应当关注担保人的控排情况、预测清缴需求，以避免出现配额大规模过期或自动消耗的情况，造成信贷风险敞口。 - 碳排放配额的价格波动存在不确定性
全国碳排放权交易系统允许以协议转让、单向竞价等符合规定的方式进行碳排放配额交易，因此，碳排放配额的价格将会受到市场供需关系的影响。根据试点地区的经验，在临近履约清缴时，为了完成碳排放配额清缴工作，市场上将会集中发生大量交易行为，导致碳排放配额的价格产生较大的波动。因此，从该意义上来说，碳排放配额有一点类似上市公司股票。因此，债权人需要关注被抵押的碳排放配额的价格走势，了解价格因素，避免出现担保品大幅贬值的情况，并且合同中需要约定，如果发生贬值情形，债务人需要补充提供担保措施，否则将会构成违约，以应对担保品价格波动所造成的风险。
四、是否可在碳排放配额上设立让与担保？
本团队曾在较早的一篇文章中（《民法典担保制度系列 – 让与担保概述及相关实务问题解析》）专门讨论过让与担保的相关实务问题，我们相信让与担保也可以用于碳排放配额。简而言之，债权人与担保人签订碳排放配额让与担保合同，其中约定将相关碳排放配额形式上转移至债权人或债权人指定的担保代理人的名下，债务人到期清偿债务的，债权人将（或指示其担保代理人将）碳排放配额返还至担保人，若债务人到期未能清偿债务的，债权人有权就相关碳排放配额折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。同时，债权人或其担保代理人通过其在全国碳排放权交易系统中所开账户，受让被担保的碳排放配额。当相关碳排放配额被登记在债权人或其担保代理人名下之时，碳排放配额让与担保的公示即告完成。4
就目前这个阶段，相比于碳排放配额抵押这类典型性担保，碳排放配额让与担保具有以下几个明显优势：（1）关于担保物权的设立方式的法律规定较为明确，当碳排放配额登记至债权人名下之时，债权人即获得优先受偿权；（2）设立方式简单，目前《碳排放权交易管理办法（试行）》以及《碳排放权交易管理规则（试行）》均明确允许通过协议方式转让碳排放配额；（3）由于碳排放配额被登记在债权人名下，债权人将会对相关碳排放配额形成极为强大的控制，担保人将无权处置该等碳排放配额。
特别值得提及的是，我们已从市场交易中观察到，部分银行委托具有交易所会员资格的碳资产公司代为持有被担保的碳排放配额。这种委托第三方碳资产管理公司扮演担保代理人代为持有担保物的安排不仅合法有效 5，还具有诸多商业优势：（1）相较于一般的银行，碳资产管理公司对碳排放配额的管理较为专业，对追踪担保企业的控排情况亦更有经验，将担保物交由碳资产公司进行管理，可以降低银行风险、减少银行管理成本；（2）当碳资产公司因购买及代为持有等行为而拥有大量碳排放配额以后，可以形成碳配额池，并可以借此开展多种多样的碳配额衍生交易（如碳基金、借碳还碳、碳期权期货等），有利于充分利用和盘活有限的碳配额，促进“碳达峰”和“碳中和”目标的实现。
五、结语
碳排放配额担保融资具有拓宽中小企业融资渠道、解决中小企业融资困境，促进企业技术创新、推动低碳经济发展，构建碳金融体系、完善碳交易市场等优势，其价值已逐步得到政府部门、金融机构及企业的认可。虽然，在碳排放配额上设立担保当前尚存在一些不确定性，但是，在 “30 · 60 碳达峰、碳中和”目标的指引下，碳金融产品不断推陈出新、全国碳交易市场逐渐成熟是大势所趋，我们相信未来立法机构和行政机关出台更加清晰和更具有操作性的相关法规或细则也只是时间问题。
宋闻高亦对本文有贡献。
