刍议竞业限制制度下企业商业秘密保护与员工就业自由之价值关系平衡

近年来，随着企业之间员工流动愈发频繁，因员工流动而产生的企业商业秘密传播泄露风险也逐渐为企业所重视，竞业限制制度在企业及员工间广泛应用。为营造良好的创新环境，既要切实保护作为企业商业秘密的科技创新成果与核心经营策略，也要促进各类人才的合理流动以及有效利用。在此情形下，如何有效平衡企业商业秘密保护与员工就业自由的价值关系，值得业内深入探讨，以进一步完善知识产权保护与员工权益保护交叉领域之法律规范。

一、我国劳动法中竞业限制制度的立法沿革与立法目的

为更好地理解竞业限制制度下企业商业秘密保护与员工就业自由的价值关系，首先应在梳理我国劳动法中竞业限制制度立法沿革的基础上理解竞业限制制度的立法目的。

1. 我国劳动法中竞业限制制度的立法沿革

原劳动部和国家科委上世纪90年代就曾分别发文，在鼓励人才尤其是科技人才流动的同时，对相关竞业限制问题予以规范；当时的竞业限制期限最长为三年，《劳动合同法》缩短至二年。但上述规范性文件法律效力层次较低，对实务界影响有限。

此外，《公司法》关于高级管理人员忠诚义务的某些规定可谓广义的竞业限制或竞业禁止，但主要是针对在职期间，与本文讨论的、劳动者离职后的竞业限制不可同日而语，兹不赘述。

我国法律意义上的竞业限制制度正式确立于2008年1月1日起生效施行的《劳动合同法》。《劳动合同法》第二十三条（保密义务和竞业限制）明确规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《劳动合同法》第二十四条则进一步对竞业限制的范围和期限予以限定。

值得注意的是，在《劳动合同法》经全国人大常委会表决通过前，从2006年3月20日首次公布的《劳动合同法（草案）》到2007年6月29日表决通过的现行《劳动合同法》，草案及其审议稿关于竞业限制制度的规定表述有所变化。

《劳动合同法（草案）》第十六条之竞业限制条款在竞业限制范围、竞业限制经济补偿及违约金等方面均与现行法律规定有所不同。其中，第十六条第二款规定竞业限制的范围应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限；第十六条第三款规定竞业限制经济补偿应当在劳动合同终止或解除时向劳动者支付，其数额不得少于劳动者在用人单位的年工资收入，违反竞业限制约定时劳动者应当支付的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。

在《劳动合同法（草案）》公开征求意见并经进一步审议后，时任全国人大法律委员会副主任委员胡光宝于2006年12月24日在第十届全国人大常委会第二十五次会议上对草案修改情况及《劳动合同法（草案二审稿）》进行汇报。关于草案第十六条关于竞业限制范围及竞业限制经济补偿与违约金之规定，胡光宝副主委指出，“有些常委委员提出，竞业限制的规定要在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取得平衡，因此适用范围不宜过宽，应主要限于高级管理人员、高级技术人员。对于经济补偿金和违约金标准等，应尊重双方的约定”。

有鉴于此，法律委员会经同有关部门研究对草案提出相应修改建议，由此形成的草案二审稿、三审稿中关于竞业限制之规定与现行《劳动合同法》第二十三条、第二十四条之表述已基本相近。同时，在汇报修改情况时，胡光宝委员针对竞业限制期限问题特别说明“对于侵犯商业秘密的，应依照有关法律规定承担法律责任，不受竞业限制二年期限的限制”。

2. 我国劳动法中竞业限制制度的立法目的

回归《劳动合同法》的具体条文结构，《劳动合同法》将劳动者竞业限制义务之一般规定（即“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”）规定于第二十三条第二款，而该条第一款为关于劳动者保密义务的一般规定（即“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”）。因此，笔者认为，我国劳动法中竞业限制制度的立法目的是保护用人单位的商业秘密和知识产权，从而进一步平衡用人单位与劳动者之间的权益保护。

尽管全国人大及其常委会并未就现行《劳动合同法》发布正式立法说明，但根据时任劳动和社会保障部副部长孙宝树在2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议正式表决通过《劳动合同法》后在答记者问时所作答复，“在侧重保护劳动者合法权益的同时，劳动合同法也根据实际需要，增加了维护用人单位合法权益的内容。比如，为保护用人单位商业秘密和知识产权，促进创新和公平竞争，新规定了竞业限制制度。”同时，针对一些用人单位限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动问题，孙宝树部长强调“(劳动合同法)完善了有关违约金规定。规定在培训服务期约定中可以约定违约金；规定在竞业限制约定中可以约定违约金；除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”

有鉴于此，笔者理解，劳动法中竞业限制制度的确立在立法层面上与用人单位商业秘密和知识产权保护是密不可分的，其目的是平衡维护用人单位合法权益。且在法律生效施行之时点，制定者倾向于认为针对劳动者就业自由之保障已通过“用人单位不得在法定情形外任意与劳动者约定其他违约金”予以有效约束。

二、竞业限制纠纷案件中劳动者与用人单位权益保护的平衡难点

1. 当前劳动法体系下竞业限制立法与司法困境

《劳动合同法》生效施行至今已逾十五年，其间除在2012年针对劳务派遣相关内容作出修改外，针对包括竞业限制制度在内的绝大部分内容均未有实质性修订。而随着经济社会发展以及劳动用工形式的多样化，社会各界关于适时修改《劳动合同法》和同步完善配套劳动法律法规的呼声不绝于耳。

与此同时，由于《劳动合同法》制定过程中对于立法机关对于竞业限制制度的规范共识是合理限缩竞业限制范围、期限并尊重用人单位与劳动者双方在不违反法律、法规强制性规定前提下就竞业限制经济补偿、违约金等细节内容达成的自由约定，因此现行劳动法律法规中关于竞业限制仅作出有限的一般规定，实践中对于竞业限制经济补偿支付、竞业限制义务解除以及违约金认定等焦点问题的处理还需以最高人民法院公布的司法解释、地方法院或人社部门制定或公布的裁审指导文件作为依据。

在此情况下，竞业限制纠纷案件的解决效果以及用人单位与劳动者之间的权益保护平衡往往依赖于劳动争议仲裁委员会和人民法院针对个案的裁量情况。同时，地域差别以及仲裁员、法官在审理具体案件过程中关于案件事实认定及裁判观点的宽严尺寸把握，也直接关乎对用人单位的商业秘密和知识产权的保护程度与劳动者的就业自由权（自主择业权）的实现程度。

2. 竞业限制纠纷案件裁审实务中的疑难问题与复杂化趋势

近年来，竞业限制纠纷案件在各地劳动仲裁机构及人民法院受理的劳动争议案件中呈现明显的数量上升趋势。以上海为例，根据上海市第一中级人民法院公布的信息，该院受理的竞业限制纠纷（上诉）案件呈明显上升趋势，案件涉及的行业主要集中于高新技术产业和服务业领域，且该类案件中劳动者提起上诉的比例明显高于一般劳动争议案件。

上海市第一中级人民法院归纳指出，该院竞业限制纠纷案件呈现出四大特点：一是竞业限制协议签订范围不断扩大，部分用人单位不区分劳动者岗位是否接触商业秘密，一律签订竞业限制协议。二是诉讼标的明显高于其他劳动争议案件，这与案件当事人多为高级管理人员、高级技术人员等有关。三是关联案件多发，如相同诉讼主体因竞业限制协议引发竞业限制纠纷和解除劳动合同纠纷，部分还有知识产权纠纷和侵害公司利益等纠纷。四是批次案件比例较高，实践中，存在整个销售或技术团队集体跳槽至竞业公司或共同创立竞业公司等情形，引发用人单位集中诉讼。

与此同时，通过笔者近年来代理的一系列竞业限制纠纷仲裁和诉讼案件，笔者注意到当前竞业限制纠纷案件也逐渐呈现出事实认定与法律关系层面的复杂化趋势，而对此类复杂化案件的处理往往又缺乏明确的法律法规依据或司法解释与司法案例作为参照。

例如，出于对本单位商业秘密与知识产权保护的重视，用人单位通常选择在劳动者入职时不加区分地要求其一概签署独立竞业限制协议或包含竞业限制条款的劳动合同、保密协议。同时考虑到对成本支出的控制，前述用人单位往往会寻求在竞业限制协议或竞业限制条款中附加“启动条款”或“豁免条款”，也即在劳动者离职时结合实际情况另行通过书面通知方式向劳动者最终确认是否要求其履行竞业限制义务。值得注意的是，尽管该等操作方式并不违反法律强制性规定且因为对竞业限制实施注入灵活性而为用人单位和劳动者广泛采用和接受，但考虑到用人单位在劳动关系中的相对优势地位，该等方式实质上是将《劳动合同法》所确立的基于双方合意达成的竞业限制约定转化为了用人单位对于竞业限制事项的单方决定，一定程度上侵害了劳动者的就业自由。同时，此类离职豁免操作还可能会引发用人单位与劳动者之间因豁免事由认定而进一步衍生关于欺诈、重大误解等问题的纠纷。

同时，在竞业限制制度被普遍适用的当下，由于劳动者违反竞业限制义务跳槽到新用人单位往往伴随着新用人单位提供的诱人利益或其他优待与支持，笔者也注意到部分劳动者存在故意通过虚构劳动关系等方式规避竞业限制义务的情形（例如：劳动者在离职后与一家在形式上不构成竞业公司的新用人单位订立劳动合同、建立劳动关系，但为另一家竞业公司提供实际劳动）。而由于在此过程中作为竞业公司的新用人单位也可能参与前述运作，实际上导致劳动者违反竞业限制义务的行为十分隐蔽，难以被原用人单位所识别。这也客观上加剧了用人单位一方在竞业限制纠纷中证明劳动者违反竞业限制义务的举证负担，如此时对用人单位举证责任予以苛求也将严重损害用人单位的合法权益。

3. 竞业限制纠纷案件与侵害商业秘密纠纷案件的竞合与冲突

除了前述竞业限制纠纷案件中的疑难问题外，考虑到用人单位及劳动者通过订立竞业限制协议或条款以保护用人单位商业秘密和知识产权的协议目的，如何妥善处理劳动争议纠纷案由下竞业限制纠纷与不正当竞争纠纷案由下侵害商业秘密纠纷的竞合与冲突，也需在处理此类案件过程中予以重视。

如前所述，用人单位与劳动者约定竞业限制义务的目的是通过此类约定防止负有保密义务的涉密劳动者因入职竞争对手处而将本公司商业秘密或知识产权泄露给该等竞业公司。然而，由于在侵害商业秘密纠纷案件（侵权之诉）中，用人单位作为权利人主张其商业秘密受到离职劳动者和/或竞业单位侵犯需要承担较劳动争议纠纷中更高的举证责任（侵权行为的有效识别亦相对较难），且该等侵权之诉作为事后救济手段仍可能无法完全消除对公司经营的不利影响，因此用人单位普遍青睐于转向竞业限制制度寻求未雨绸缪的双保险，这也间接成为了竞业限制制度被滥用的导火索。

此外，在当前司法实践中，竞业限制案件审理通常遵循“（1）审查有无竞业限制约定及其合理性；（2）审查劳动者有无违反竞业限制的约定；（3）审查违约责任的承担”的一般方法，而用人单位的商业秘密和知识产权是否受到侵犯并造成实质损失往往仅作为仲裁委和法院酌定违约金或损害赔偿金额的参考因素，而不会实质性影响对劳动者违反竞业限制义务的认定。

同时，由于劳动争议案件一裁两审程序较长，往往不及判决生效劳动者的竞业限制期限已经届满，除金钱给付（支付违约金和返还经济补偿金等）外要求劳动者继续履行竞业限制义务的判决内容也缺乏强制执行可行性。此外，在劳动争议案件中，由于劳动关系的主体相对性，原用人单位也无法在仲裁和诉讼中直接诉请竞业公司作为案件当事人承担法律责任。因此，原用人单位实际上较难通过竞业限制纠纷案件实现侵害商业秘密纠纷案件中“诉前禁令”与“停止侵权”效果并有效保护本公司商业秘密与知识产权。

三、关于竞业限制纠纷案件中企业商业秘密保护与员工就业自由之价值关系平衡的思考和建议

笔者认为，企业商业秘密保护与员工就业自由在本质上并非天然冲突的权利，对任何一方权益的保护并不必然导致相对方权益遭受损害。出于趋利避害的本能，企业希望在保护自身核心商业秘密和知识产权（即其商业价值）不受损害的前提下获得灵活安排竞业限制的权利，而员工则希望不受择业限制并最大化地利用工作经验、工作技能寻找匹配岗位以实现自身劳动价值。然而，由于用人单位和劳动者在劳动关系中均非绝对的优势方或劣势方，在双向选择业已成为就业重要原则的当下，在不违反法律强制性规定的前提下，双方在劳动关系中基于真实意思表示就竞业限制事项等达成的协议应当得到保护和有效履行。

有鉴于此，在立法层面，可以通过修改《劳动合同法》或制定新法等方式结合现实情况修订和细化现有的关于竞业限制的一般规定，并将当前司法解释中以及实践中已为用人单位和劳动者普遍接纳的相关操作方式（如竞业限制补偿金最低支付标准、竞业限制义务在离职前后的豁免与解除方式等）纳入法律法规中。在司法层面，应当对全国各地各级法院、劳动争议仲裁委员会（及人社部门）发布的各类司法解释性质文件与裁审指引进行系统清理，归纳竞业限制案件裁审过程中发现的共性问题，统一制定科学、严谨的司法解释，定期发布有代表性的指导案例、公报案例与典型案例，引导各级法院与劳动仲裁机构统一裁判口径，实现“类案同判”。

同时，关于企业商业秘密保护与员工就业自由之价值关系平衡，一方面，就企业权益保护，应当继续通过完善立法、司法与行政执法体系强化企业商业秘密与知识产权保护效果并拓宽救济途径（例如进一步论证和探索允许企业就保密义务与员工约定违约责任、进而通过保密协议追究员工违反保密义务的违约责任的可行性），加强针对离职员工侵害原雇主商业秘密和知识产权的执法，并有效引导企业建立科学、完善的保密制度与脱密管理制度。

另一方面，就劳动者权益保护，应当探索细化竞业限制适用人员的主体范围以防止竞业限制制度的滥用（企业有义务证明劳动者涉密），论证、确定与劳动者因履行竞业限制义务导致其就业自由受限产生的价值减损相适应的竞业限制补偿金最低标准，进一步确定用人单位在离职前单方面通知劳动者要求/豁免其履行竞业限制义务的合理提前通知期，并在个案纠纷解决过程中审查和酌定违约金与损害赔偿数额时充分考虑劳动者的过错程度以及对用人单位（商业秘密与知识产权）造成的损害。

（注：本文2023年3月首发于中华全国律师协会知识产权专业委员会、劳动与社会保障法专业委员会联合研讨会，略有删改。）